Разделы

УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫМ ОБЩЕСТВОМ.

 Д.И. Степанов
магистр частного права
эксперт Восточно-Европейского
Центра правовых исследований

Первая публикация: Хозяйство и право 2000 № 10

Стремительное, лавинообразное развитие отечественного гражданского права, в том числе корпоративного права, наблюдаемое в настоящее время, делает актуальным детальное рассмотрение все более специальных юридических построений, вызывает к жизни правовые конструкции, ранее неизвестные традиционным правопорядкам, включая римское право. Диверсификация и углубляющаяся интернационализация гражданского оборота приводят к взаимопроникновению различных правовых систем и их семей, при этом различные системы частного права начинают воспринимать не свойственные им правовые конструкции, базирующие на чуждых для них фундаментальных принципах.

Закрепление на законодательном уровне возможности замещения исполнительного органа хозяйственного общества другим юридическим лицом или коммерсантом, первоначально предусмотренной для акционерных обществ, а впоследствии и для обществ с ограниченной ответственностью, поставило перед доктриной гражданского права задачу осмысления и развития подобной правовой конструкции. Данный вопрос не представлял бы большого значения, за исключением, быть может, исследовательского интереса, если бы не бурное развитие практики применения этого института, наблюдаемое в последнее время. Вместе с тем, особую остроту для исследования этой проблемы составляет то, что в данном вопросе переплетаются различные сферы права: корпоративное право, теория разграничения вещных и обязательственных прав, антимонопольное законодательство, а, кроме того, анализ данного явления не возможен без проведения сравнительно-правовых параллелей. Для осмысления отдельных моментов требуется также четкое представление о природе юридического лица, его органов и учредительных документов, необходимо ясное понимание принципов отечественной правовой системы, - словом, требуются хорошие знания догмы гражданского права.

В современном гражданском законодательстве России возможность передачи полномочий исполнительного органа юридического лица другой организации или коммерсанту была предусмотрена в п.3 ст. 103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ, Кодекс), в силу которого по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Федеральный закон "Об акционерных обществах" (Собрание законодательства Российской Федерации 1996 №1 ст.1, №25 ст.2956, 1999 №22, ст.2672; далее по тексту: ФЗ Об АО.) в п.1 ст.69 буквально повторил это положение, при этом было указано, что условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (далее: АО). Однако законодатель не остановился на достигнутом и допустил передачу полномочий исполнительного органа в отношении другого, базового для гражданского оборота хозяйственного общества, предусмотрев такую возможность для обществ с ограниченной ответственностью (В силу п.3 ст.95 ГК РФ эта возможность распространяется также на общества с дополнительной ответственностью, не получившие такого широкого развития, как ООО. (далее: ООО)): в ст.42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (Собрание законодательства Российской Федерации 1998 №7 ст.785, №28 ст.3261, 1999 №1 ст.2; далее по тексту: ФЗ Об ООО.) указывается, что общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества.

В литературе высказывалось мнение, что законодатель, предусматривая фигуру управляющего в ФЗ Об ООО, вышел за пределы, установленные ГК РФ (С. Зинченко, С. Казачинский, О. Зинченко Спорные вопросы правового статуса органов управления общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право 1999 №7 с.42..) Представляется, что какого-либо существенного противоречия Кодексу здесь нет. Несмотря на то, что в ныне действующем Кодексе закреплена презумпция императивности (С.А. Хохлов Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.236, а также в кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998, с.421.), в гражданском праве в целом действует общедозволительный правовой режим (С.С. Алексеев Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статут», 1999, с.374-386, 588-590.), метод этой отрасли права характеризуется диспозитивностью (В.Ф. Яковлев Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972, с.85сл.), а потому, учитывая отсутствие в ГК РФ запрета на передачу полномочий исполнительного органа ООО управляющему, следует прийти к заключению, что рассматриваемая норма не противоречит Кодексу.

Вместе с тем, различное отношение ГК РФ по вопросу о возможности передачи полномочий исполнительного органа хозяйственного общества, привело к незначительным, на первый взгляд, различиям в нормировании этого института для АО и ООО, однако на практике эти различия проявились как более существенные.

Кодекс в отношении АО объединяет под наименованием управляющего как коммерческую организацию, так и индивидуального предпринимателя, которым по договору переданы полномочия управления обществом. В ФЗ Об АО законодатель оказался более последовательным и логичным, разграничив в п.1 ст.69 термин управляющего на управляющую компанию в случае, когда в роли управляющего выступает другая коммерческая организация, и собственно управляющего, которым является индивидуальный предприниматель, коммерсант, осуществляющий по договору управление обществом (Необходимо обратить внимание на некоторую условность наименования настоящей статьи: приводимое здесь изложение не ограничивается исключительно управляющими компаниями (управляющими в лице коммерческой организации). В заголовок такое наименование вынесено с тем, чтобы оттенить смысловое значение используемого здесь понятия «управляющий», поскольку в повседневном хозяйственном обороте под управляющим понимается любой ответственный менеджер компании.). В отношении ООО в ст.42 ФЗ Об ООО речь идет лишь об управляющем, при этом не расшифровывается, кто может являться управляющим ООО. Однако при толковании п.2 ст.40 можно прийти к заключению, что термин управляющий применительно к ООО включает в себя как другую коммерческую организацию, так и индивидуального предпринимателя, которым переданы по договору полномочия по управлению ООО.

Терминологические различия, рассмотренные выше, не идут ни в какое сравнение с принципиально различным подходом к решению вопроса о том, полномочия каких органов могут быть переданы управляющему.

При конструировании структуры исполнительного органа АО Кодекс в п.3 ст.103 допустил наличие трех вариантов такого органа: единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган и оба вместе. Несмотря на явное противоречие ГК РФ, уже не раз подвергавшееся критике (См. например, В. Кондратьев Закон об акционерных обществах. Проблемы совершенствования. // Хозяйство и право 1999 №10, с.67.), в ФЗ Об АО законодатель сузил перечень допустимых вариантов исполнительного органа АО и предусмотрел лишь две конструкции исполнительного органа: единоличный и единоличный вместе с коллегиальным, исключив возможность создания в АО одного лишь коллегиального органа (Обоснование такого подхода см.: Г.Д. Голубов Соотношение положений Гражданского кодекса и закона об акционерных обществах. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. – М., 1998, с.174.). В силу п.1 ст.69 ФЗ Об АО управляющему могут быть переданы полномочия исполнительного органа АО, при этом в указанном пункте отсутствуют уточнения, полномочия какого исполнительного органа могут быть переданы управляющему, что дает основания сделать заключение о возможности передачи ему полномочий как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа.

Вполне разумно, что в АО, где существует одновременно единоличный и коллегиальный исполнительный орган, управляющему могут быть переданы не только полномочия единоличного, но и возглавляемого им коллегиального исполнительного органа АО. При этом на практике во избежание возникновения конфликтных ситуаций собранию акционеров, принимающему решение о передаче управляющему полномочий по управлению обществом, следует специально указывать, что принято решение о передаче управляющему полномочий коллегиального и единоличного исполнительного органа. С позиций de lege ferenda в ФЗ Об АО следовало бы внести уточнение, что с принятием общим собранием акционеров решения о передаче полномочий управляющему к последнему переходят полномочия как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа, если решением общего собрания акционеров не установлено иное. Теоретически допустима ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа АО переданы управляющему, а коллегиального – нет, однако на практике такая конструкция вряд ли будет жизнеспособной; еще более умозрительным выглядело бы противоположное построение, когда управляющему переданы полномочия коллегиального органа, а единоличный орган замещает генеральный директор.

В отличие от АО, возможности ООО по передаче полномочий по управлению управляющему существенно ограничены. В соответствии со ст. 42 ФЗ Об ООО управляющему могут быть переданы полномочия лишь единоличного исполнительного органа. Вместе с тем, указанный закон допускает создание в ООО наряду с единоличным также и коллегиального исполнительного органа, полномочия которого при буквальном толковании ФЗ Об ООО ни при каких условиях не могут быть переданы управляющему. Сложно найти обоснование, ratio legis подобного подхода, однако до внесения соответствующих изменений в ФЗ Об ООО запрет на передачу полномочий коллегиального исполнительного органа ООО управляющему не может быть обойден ни иными нормативными правовыми актами, ни решением участников ООО. Для предотвращения трудностей ООО, имеющее два исполнительных органа, при принятии решения о передаче полномочий по управлению обществом управляющему следует внести изменения в учредительные документы и устранить коллегиальный исполнительный орган.

Любой исследователь, изучающий структуру управления юридического лица, неизбежно сталкивается с проблемой установления правовой природы органа юридического лица, точнее, исполнительного органа. Особенную остроту этот вопрос приобретает при анализе отношений, складывающихся между управляющим хозяйственным обществом и управляемым обществом. Традиционно орган юридического лица понимается в доктрине и законодательстве большинства развитых правопорядков как лицо (лица), выражающее вовне волю юридического лица, при этом орган юридического лица рассматривается как его представитель.

В дореволюционной отечественной литературе отмечалось, что директора являются доверенными лицами юридического лица. Так, Г.Ф. Шершеневич применительно к акционерным компаниям указывал, что члены правления, называемые обыкновенно директорами, представляют собой доверенных акционерного товарищества (Г.Ф. Шершеневич Учебник торгового права. / по изданию 1914г. М.: Фирма «СПАРК», 1994, с.159.). Аналогичный подход свойственен современному зарубежному законодательству (А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей Курс международного торгового права. Минск: «Амалфея», с.291.), к примеру, германский акционерный закон при описании функций и полномочий правления прямо говорит о представительстве и представительских полномочиях (См.: §§76-85 Акционерного закона от 6 сентября 1965г. В кн.: Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.192-195., аналогично и для ООО См. §§35-39 Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892г. с посл. изм. В кн.: Германское право. Часть II., с.339-341.). Одна из последних по времени европейских гражданских кодификаций, Гражданский кодекс Нидерландов, известный своим либерализмом и чрезмерной диспозитивностью, пошел еще дальше и недвусмысленно определяет отношения между хозяйственным обществом и членом его правления как представительские, причем наделяет члена правления правами представителя с неограниченным в принципе объемом полномочий (См.: ст. 130 Гражданского кодекса Нидерландов. Книга 2. Статьи 1-446. Перевод М. Ферштман. Лейден: Лейденский Университет, Юридический факультет, Институт Восточно - Европейского права и Россиеведения, 1994, с.67.).

В современном гражданском праве России вопрос о квалификации отношений, возникающих между юридическим лицом и его органом, является во многом дискуссионным, однако, не вдаваясь в детальный анализ этой проблемы, можно признать, что исполнительный орган юридического лица выступает в гражданском обороте в качестве представителя этого лица. Орган юридического лица является его законным представителем, то есть полномочия органа основываются на указании закона (п.1 ст.182 и п.3 ст.53 ГК РФ) (См. также: Г.В. Цепов Понятие органа юридического лица по российскому законодательству // Правоведение 1998 №3 с.92-93.). Особенностью данного представительства является не только то, что объем полномочий представителя вытекает из закона и эти полномочия могут осуществляться без доверенности, но, кроме того, сама возможность возникновения подобного представительства, основание для появления представителя у представляемого также закрепляется в законе постольку, поскольку закон указывает на определенные органы юридического лица, а также на их состав, порядок формирования и осуществления деятельности.

Таким образом, орган юридического лица как его особый представитель предусматривается не только как возможный, но в большинстве случаев как обязательный и необходимый представитель, который должен наличествовать у любого юридического лица. Закон, предусматривая обязательность наличия у юридического лица одних и возможность образования других органов, задает лишь общие рамки внутренней корпоративной структуры. Специфика корпоративного права проявляется в том, что юридическое лицо при существующем явочно-нормативном порядке образования организаций требует для своего появления и функционирования принятие особого акта правоприменения (устава, учредительного договора), в котором происходит развитие и наполнение фактическим материалом абстрактных норм закона.

Обязательность наличия у юридического лица органов, которые представляют его перед третьими лицами, является основополагающим принципом отечественного частного права, при этом правовое регулирование порядка образования, функционирования и распределения полномочий между органами юридического лица составляет базовый институт всего корпоративного права, условно он может быть вынесен в общее учение о юридических лицах.

Общеизвестным является утверждение, что отделение функции управления от капитала составляет одну из характернейших черт нового времени. Уникальность института управляющего (управляющей компании) хозяйственным обществом в том, что он разрушает традиционное понимание корпоративной структуры, поскольку допускает замещение исполнительного органа хозяйственного общества другим коммерсантом или организацией, то есть в конечной точке, где, казалось бы, теория фикции юридического лица находит свое завершение, появляется новое фиктивное образование или иное полностью автономное, правосубъектное лицо.

Правовая природа отношений между управляющим и управляемым им хозяйственным обществом состоит в том, что управляющий заступает на место исполнительного органа такого общества, при этом исполнительный орган самоустраняется. Передача полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему отнюдь не подразумевает, что исполнительный орган общества исчезает раз и навсегда, нет, - происходит замещение на известный срок должности (поста) исполнительного органа другим самостоятельным лицом. Заключение договора о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом порождает обязательство по оказанию управленческих услуг (услуг менеджмента) со стороны управляющего в пользу хозяйственного общества.

Для контраста и более глубинного понимания рассматриваемого правового института можно обратиться к иным сферам отечественного законодательства, а также современных зарубежных правопорядков.

В соответствии со ст.3 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах» (Собрание законодательства Российской Федерации 1998 № 19 ст. 2071.) деятельность по управлению пенсионными резервами подобных фондов осуществляется управляющей компанией (управляющим) на основании заключенного с фондом договора. При этом такая управляющая компания создается в форме хозяйственного общества и должна получить в установленном порядке необходимые разрешения (лицензии) (См.: Положение о лицензировании деятельности негосударственных пенсионных фондов и компаний по управлению активами негосударственных пенсионных фондов, утв. постановлением Правительства РФ от 07.08. 95г. № 792 // Собрание законодательства Российской Федерации 1995 № 33 ст. 3390.).

Аналогичный подход просматривается в нормативных актах ФКЦБ России, регулирующих деятельность паевых инвестиционных фондов и их управляющих компаний (См., например, п.3.1.1. Типовых правил открытого паевого инвестиционного фонда, п.3.1.1. Типовых правил интервального паевого инвестиционного фонда, утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1998 г. № 40 // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 6 ноября 1998 г. № 8. Подобные конструкции используются американским Законом об инвестиционных компаниях 1940г. – см.: Laws of corporations and other business enterprises by Harry G. Henn & John R. Alexander / 3rd ed., Hornbook series. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1983, p.838-841.), где управляющие компании (управляющие) осуществляют не текущее руководство деятельностью фонда, а доверительное управление имуществом, причем по модели, которая приближается к конструкции траста. Институт траста, согласно устоявшейся в отечественной доктрине позиции, является чуждым континентальной правовой традиции феноменом, поскольку предполагает наличие расщепленной конструкции права собственности, для чего необходимы специальные средства правовой защиты, неизвестные европейским гражданским правопорядкам. Однако интернационализация мирового хозяйства привела к тому, что некоторые элементы трастовых отношений получили всемирное развитие, особенно в области корпоративного права.

Традиционно под трастом принято понимать правовую конструкцию, в силу которой одно лицо, учредитель траста (maker, settlor or trustor), передает известное имущество вместе с правовым титулом на него другому лицу, управляющему (trustee), с тем, чтобы оно осуществляло управление этим имуществом в интересах указанного бенефициара (beneficiary, cestui que trust) (Contemporary Business Law Principles and Cases / J. David Reitzel … [et.al.]. – 4th ed. N.Y., McGraw-Hill Publishing Co., 1990, p.486; Basic Property Law / O.L. Browder, Jr. … [et.al.]. – 5th ed. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1989, p.6-7.). Широкое использование модели траста в судебной практике, в том числе конструктивного, или подразумеваемого траста, привело к созданию особых образований, трестов (аналог холдинга) и трастов, отдаленно напоминающих фонды.

Трасты в последнем из указанных значений подразделяются на те, что преследуют частные цели, а также благотворительные (Contemporary Business Law Principles and Cases, p.487.). Частные трасты, в свою очередь, могут учреждаться между живыми людьми (inter vivos), а также на случай смерти (Ibid.), для обхода высоких налогов на наследуемое имущество и безболезненной передачи активов наследникам. В случае, если траст учреждается в публичных, общеполезных целях либо в случае указания в качестве бенефициаров неограниченного круга лиц, такой траст рассматривается как благотворительный (Ibid., p.488.). Во всех указанных ситуациях используется конструкция расщепленной собственности, предполагающая, что учредитель траста формально сохраняет отдельные вещные права на имущество, переданное в траст, при этом титул на имущество переходит к управляющему, который осуществляет текущее управление этим имуществом в интересах бенефициаров. Как видно, по аналогичной модели пытаются конструировать отношения применительно к негосударственным пенсионным фондам и инвестиционным фондам, при этом используется конструкция договора доверительного управления имуществом (глава 55 ГК РФ), который, как уже указывалось в литературе, не имеет ничего общего с договором о передаче имущества в доверительную собственность (траст) (Е.А. Суханов Договор доверительного управления имуществом // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 2000 №1 с.81-82.).

Отечественная конструкция договора о передачи полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему предполагает, что управляющий заступает на место исполнительного органа юридического лица, при этом он не принимает в доверительное управление имущество хозяйственного общества ни в целом, как имущественный комплекс, ни в какой-либо части (Е.А. Суханов Указ. соч., с.81; С. Зинченко, С. Казачинский, О. Зинченко Спорные вопросы правового статуса органов управления общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право 1999 №7 с.42-44.). Интересно, что введение в компаниях управляющих в подобном смысле крайне негативно воспринимается американским правом. Делегирование полномочий по управлению компанией сторонним лицам, в том числе управляющим компаниям, допускается лишь в исключительных случаях, при этом директора компании не освобождаются от ответственности за деятельность компании, если иное не установлено уставом (statute) компании (Laws of corporations and other business enterprises. p.573-576.).

Особую практическую сложность представляет вопрос о квалификации природы договора между управляющим и управляемым обществом. Очевидно, что деятельность управляющего образует процесс оказания услуг, при этом управляющий совершает действия как фактического, так и юридического порядка, то есть обязательство, возникающее из договора по управлению хозяйственным обществом, направлено на оказание юридико-фактических услуг (Деление услуг на фактические, юридические и юридико-фактические было обосновано О.С. Иоффе в следующих работах: Советское гражданское право. (Курс лекций) Л. Издательство Ленинградского университета, 1961., с.213; Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975., с.490.0.

В литературе (В. Кондратьев Закон об акционерных обществах. Проблемы совершенствования. // Хозяйство и право 1999 №10, с.68.) предлагалось предусмотреть в ГК РФ в качестве отдельного вида договор на передачу полномочий исполнительного органа хозяйственного общества третьему лицу, раскрыть его содержание и особенности, порядок заключения, исполнения и прекращения. Вместе с тем, в настоящее время ст.421 Кодекса не ограничивает каким-либо образом возможность заключения договора о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом, а многие элементы такого договора могут быть выявлены при систематическом толковании действующего законодательства.

Поскольку управляющий совершает не только фактические, но и юридические действия, в том числе от имени управляемого общества, следует определить сущность договора между управляющим и хозяйственным обществом.

В ст.103 ГК РФ указывается, что акционерное общество вправе передать полномочия исполнительного органа АО управляющему по договору, при этом в Кодексе не определяется тип (вид) подобного договора. В специальных законах (п.1 ст.69 ФЗ Об АО, ст.42 ФЗ Об ООО) не определяется ни тип (вид) такого договора, ни перечень его существенных условий. Возможно, договор о передачи полномочий по управлению хозяйственным обществам имеет сходство с договором поручения (гл.49 ГК РФ), однако некоторые моменты не позволяют использовать конструкцию данного договора в чистом виде применительно к рассматриваемым отношениям. Согласно легальной дефиниции договора поручения, содержащейся в п.1 ст.971 ГК РФ, поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Как видно из приведенного определения, объект обязательства, возникающего из договора поручения, ограничивается исключительно услугами юридического порядка, что не удовлетворяет потребностям взаимоотношений между управляющим и управляемым обществом. Однако принципиальную несовместимость конструкции договора поручения с существом рассматриваемых отношений порождает требование п.1 ст.975 ГК РФ, в силу которого доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором.

Полномочия управляющего хозяйственным обществом основываются не на доверенности (п.1 ст.182 ГК РФ), а на указании закона, как это имеет место в отношении единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. При передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему к нему переходят все те полномочия, которые принадлежат единоличному исполнительному органу общества, а он, как известно, представляет общество без доверенности. Вместе с тем, факт передачи полномочий управляющему фиксируется решением общего собрания акционеров (участников), а также договором между обществом и управляющим. Однако ни решение общего собрания, ни договор, ни устав, содержащий примерный перечень полномочий исполнительного органа, не являются уполномочивающими документами, они лишь выполняют посредническую, транслятивную функцию. Выдача управляющему доверенности для реализации полномочий исполнительного органа хозяйственного общества лишь порождает множество вопросов и неразрешимых юридических проблем. Учитывая, что управляющий совершает разнообразные фактические и юридические действия, в доверенности будет просто невозможно перечислить хотя бы в общем виде круг тех действий, которые вправе осуществлять управляющий.

Кроме того, по смыслу п.1 ст.182 и ст.153 ГК РФ доверенность выдается на совершение юридических действий, а осуществление действий фактического порядка может происходить и без доверенности. Наконец, в силу п.3 ст.182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Управляющий, как представитель, действующий на основании доверенности, не смог бы подписать даже бухгалтерского документа о выдаче ему денежных средств в счет оплаты оказанных услуг (вознаграждения). Данная проблема может быть решена, если отношения между управляющим и управляемым им хозяйственным обществом квалифицировать как коммерческое представительство (ст.184 ГК РФ). Более того, единоличный исполнительный орган юридического лица или управляющий, замещающий его, действуют как законные представители юридического лица, на которых по смыслу ст.53 ГК РФ не распространяется ограничение, предусмотренное п.3 ст.182 ГК РФ.

Конструкция договора комиссии еще менее соответствует природе рассматриваемых отношений, поскольку в соответствии с п.1ст.999 ГК РФ комиссионер обязуется за вознаграждение по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Управляющий в связи с исполнением договора о передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом действует от имени хозяйственного общества, при этом круг совершаемых им действий не ограничен лишь сделками.

Наиболее близким к существу рассматриваемых отношений является агентский договор (гл.52 ГК РФ). Согласно п.1 ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Как видно из приведенного определения, Кодекс допускает две конструкции агентского договора, причем договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом может заключаться по модели агентского лишь в случае, когда управляющий действует от имени и за счет принципала (управляемого общества). Использование модели агентского договора на практике позволяет избежать описанные выше неудобства, связанные с выдачей доверенности (Не преследуя целей обоснования применения в данном вопросе российским правопорядком конструкции агентского договора ссылками на зарубежный опыт, следует отметить, что отношения между менеджерами и инвесторами в англоязычной литературе традиционно рассматриваются как агентские – D. Gordon Smith Venture Capital in the Information Age // 2 The Journal of Small and Emerging Business Law 133 (1998) also available on web-site: http:// jurist.law.pitt.edu/cour_pgs.htm [ visited 12.10.99].), а, кроме того, к подобным отношениям подлежат применению в качестве общих норм правила гл.39 ГК РФ (возмездное оказание услуг), поскольку п.2 ст.779 ГК РФ не установлено иное (Из триады договоров, предусмотренных ГК РФ и содержащих элементы делегирования полномочий, лишь в отношении агентирования допускается применение правил гл.39 ГК РФ, содержащей общие нормы для всех договоров возмездного оказания услуг, что вполне разумно, поскольку агентский договор направлен на оказание не только юридических, но и фактических услуг.). Модель агентского договора является подходящей для описания и регламентации рассматриваемых отношений также потому, что в отношении агента согласно п.2 ст.1005 ГК РФ допускается указание общих полномочий, а не исчерпывающего их перечня.

Из вышеприведенного изложения нетрудно заключить, что договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом, не относится к самостоятельному типу (виду) договора, сложно даже говорить о том, что этот договор имеет устоявшееся наименование. С точки зрения догмы права, это консенсуальный, взаимный (двусторонне обязывающий), смешанный (испытывающий преимущественно влияние агентского договора), возмездный договор на оказание юридико-фактических услуг.

Для заключения такого договора необходимо нескольких предпосылок. Договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом может быть заключен лишь при наличии решения общего собрания акционеров для АО или общего собрания участников для ООО о передаче полномочий по управлению управляющему (управляющей организации), при этом для ООО принятие решения о передаче полномочий управляющему допускается лишь в случае, если такая возможность прямо предусмотрена в уставе общества (ст.42 ФЗ Об ООО). Перечень условий договора утверждается советом директоров (наблюдательным советом) АО, если иное не установлено уставом АО, в ООО перечень условий договора с управляющим утверждается общим собранием участников. Договор с управляющим (управляющей организацией) подписывается от имени АО председателем совета директоров или иным лицом, уполномоченным советом директоров, а при отсутствии совета директоров – лицом, уполномоченным общим собранием акционеров. От имени ООО договор с управляющим подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников. Со стороны управляющей организации договор об управлении хозяйственным обществом подписывается по общему правилу единоличным исполнительным органом. В случае, если деятельность по управлению хозяйственным обществом от имени управляющей компании будет осуществляться не ее единоличным исполнительным органом, а иным лицом, на практике получившим наименование менеджера, последнему должна быть выдана доверенность на право представления уже управляющей организации.

Деятельность управляющих (управляющих организаций), осуществляющих управление хозяйственными обществами с универсальной правоспособностью, в настоящее время не подлежит лицензированию (См.: Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации 1998 № 39 ст. 4857, № 48 ст. 5853.), вместе с тем к деятельности управляющих должны предъявляться требования профессионализма в области управления, иначе утрачивается рациональная идея использования подобного института.

По общему правилу управляющему передаются полномочия исполнительного органа хозяйственного общества в том объеме, в каком они предусмотрены для формируемого в обычном порядке исполнительного органа. Вместе с тем, в договоре с управляющим могут быть ограничены отдельные полномочия управляющего, по сравнению с теми, что указанны в законе и учредительных документах хозяйственного общества. Следует, однако, предостеречь организации от чрезмерного ограничения полномочий управляющего, поскольку, как показывает практика, такие ограничения зачастую делают работу управляющего невозможной.

В отличие от собственно агентского договора, регулируемого гл.52 ГК РФ, который согласно п.3 ст.1005 ГК РФ может заключаться на неограниченный срок, договор с управляющим всегда заключается на определенный срок, который не может превышать максимального срока полномочий единоличного исполнительного органа конкретного хозяйственного общества. Договор на управление хозяйственным обществом, поскольку он является договором на возмездное оказание услуг, может быть расторгнут в одностороннем порядке по правилам, предусмотренным ст.782 ГК РФ. Таким образом, ограничения в договоре возможностей управляемого общества на досрочное расторжение договора или на односторонний отказ от исполнения договора являются ничтожными.

Большой интерес представляет вопрос определения природы отношений и обязанностей, вытекающих из рассматриваемого договора. Как уже указывалось, договор с управляющей компанией является разновидностью договора на оказание юридико-фактических услуг, при этом следует отметить, что категория договоров на оказание услуг является совершенно неразработанной в отечественной доктрине гражданского права. Типичной чертой подобного рода договоров является их доверительный, фидуциарный характер. Фидуциарность характерна не только для договоров на оказание юридико-фактических услуг, но для всей так называемой консалтинговой деятельности, поскольку как бы детально ни регулировались те или иные вопросы договором или законодательством, бульшая часть возникающих в таком случае отношений остается не урегулированной позитивным правом или объективно выраженной волей субъектов гражданского оборота. Услуги в силу их свойства синхронности оказания и получения, моментальной потребляемости и неустойчивости качества не могут быть жестко нормированы и урегулированы с использованием каких-либо устойчивых, объективных критериев, а потому при исполнении договоров на оказание услуг многие вопросы определяются взаимным поведением сторон. Лично-доверительным характером отношений, возникающих между сторонами договора, объясняется не в последнюю очередь возможность одностороннего и безмотивированного расторжения договора на оказание услуг любой стороной (Е.А. Суханов Цит. соч., с.87.).

Несмотря на то, что в литературе указывалось на отсутствие у агентского договора свойств лично-доверительного характера (Е.А. Суханов Агентский договор // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1999 №12 с.113.), договор на передачу полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему с очевидностью является фидуциарной сделкой. Подобный тезис подтверждается как приведенными выше соображениями, так и складывающимся фактическим правопорядком, правоприменительной практикой. Будучи фидуциарной сделкой, договор с управляющим нормируется не только нормами позитивного права либо писаными условиями договора, но также правилами морали, этики и заведенными в деловом обороте обыкновениями.

При изучении фидуциарных сделок с необходимостью приходится сталкиваться с проблемой выявления неписаных правил, установлений, которым участники гражданского оборота следуют несмотря на то, что подобные положения не зафиксированы в каком-либо документе. В англо-американской доктрине корпоративного права данный вопрос довольно детально исследован с позиций фидуциарных отношений, причем доктрина и судебная практика сформулировали некоторые правила в этой области. Так, общепризнанными в отношениях между менеджером (лицом, осуществляющим функции органа юридического лица) и акционерами (участниками) являются фидуциарные обязанности заботливости (the duty of care) и преданности, или лояльности (the duty of loyalty) (F. H. Easterbrook, D. R. Fischel The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, London, 1991, p. 103; L. Y. Smith, R. A. Mann, B. S. Roberts Business Law and the Regulation of Business. 2nd ed. West Publishing Co., St. Paul, 1987, p. 854-860; О.Н. Сыродоева Акционерное право США и России (сравнительный анализ). – М.: «Спарк», 1996, с.61-62.). Для определения того, действует ли менеджер заботливо, используется выработанное практикой понимание такой обязанности: действовать как предусмотрительное лицо, осуществлять руководство компанией с той же степенью осторожности, как при ведении своих личных дел (F. H. Easterbrook, D. R. Fischel Op. cit., p.103.). Обязанность преданности по отношению к компании и ее акционерам (участникам) подразумевает большее, даже в сравнении с собственным, стремление менеджера к преумножению благосостояния акционеров (участников) (Ibid.).

Применение рассмотренных выше критериев фидуциарных отношений позволяет дать объективную оценку правомерности определенных действий управляющего в случае, если тот или иной вопрос не урегулирован договором или нормативным правовым актом. Очевидно, что управляющий хозяйственным обществом должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п.1 ст.71 ФЗ Об АО, п.1 ст.44 ФЗ Об ООО), стремясь при этом поступать как предусмотрительное лицо с тем, чтобы преумножать прибыль хозяйственного общества и его акционеров (участников).

Лично-доверительный характер договора с управляющим исключает возможность передачи полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющим третьим лицам, следовательно, в данном случае не применимы конструкции ни субагентского договора (ст.1009 ГК РФ), ни правила ст.780 ГК РФ о возможности включения в договор на оказание услуг оговорки о привлечении к исполнению третьих лиц. Во избежание конфликтов следует включать в договор с управляющим условие, запрещающее передачу полномочий по договору третьим лицам, за исключением случаев одобрения таких действий со стороны органа юридического лица, принявшего решение о передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему. С позиций de lege ferenda в ФЗ Об АО, ФЗ Об ООО следовало бы внести дополнение, аналогичное по содержанию предложенной оговорке.

Наиболее сложными в исследуемой сфере являются вопросы обеспечения безопасности управляемого общества, а также ответственности управляющего. Принимая во внимание, что полномочия управляющего основываются на законе, а не вытекают из доверенности, при этом к управляющему в силу прямого указания закона (п.3 ст.103 ГК РФ, п.1 ст.69 ФЗ Об АО, ст.42 ФЗ Об ООО) переходят полномочия исполнительного органа хозяйственного общества, следует признать в качестве общего правила, что управляющий несет ответственность за свои действия (бездействия) перед хозяйственным обществом, его участниками (акционерами) и третьими лицами на тех же условиях и по тем же основаниям, что и единоличный исполнительный орган– физическое лицо (ст.71 ФЗ Об АО, п.3 ст.43, ст.44 ФЗ Об ООО).

В отношении управляющего (управляющей компании) применимы все конструкции теории конфликта интересов, в том числе правила о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, учет аффилированных лиц и проч. При выявлении конфликта интересов управляемого общества и третьих лиц управляющий по общему правилу должен действовать в интересах хозяйственного общества (Аналогичную позицию разделяет О.Н. Сыродоева: Указ. соч., с.112.), а при конфликте интересов управляющего и хозяйственного общества управляющий обязан раскрывать информацию о конфликте интересов и действовать лишь с согласия соответствующего органа хозяйственного общества. Однако в силу профессионального характера деятельности управляющего правила п.3 ст.69 ФЗ Об АО о даче согласия на совмещение должностей в органах управления других организаций не должны применяться de lege ferenda. Вместе с тем, в данном случае обязательно соблюдение положений п.2 ст.184 ГК РФ об одновременном коммерческом представительстве разных сторон (имеются в виду два хозяйственных общества, имеющих общего управляющего) в одной сделке, которое допускается лишь с согласия этих сторон.

В силу п.1 ст.54 ГК РФ место нахождения хозяйственного общества определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дали толкование, по объему не вполне соответствующее указанной норме, при этом совместно указали, что в соответствии со статьей 8 Федерального закона «O введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» впредь до введения в действие закона о регистрации юридических лиц применяется действующий порядок регистрации юридических лиц, а при разрешении споров следует исходить из того, что местом нахождения юридического лица является место нахождения его органов (см.: п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1996 № 9, Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1996 № 9.). Учитывая, что данным разъяснением в настоящее время руководствуются не только суды, но и иные правоприменительные, в том числе регистрирующие и налоговые органы, это разъяснение позволяет использовать институт управляющих компаний для регистрации по одному адресу множества хозяйственных обществ, поскольку место нахождение управляющей компании может рассматриваться в силу указанного разъяснения как место нахождения общества, а также как место хранения документов хозяйственного общества.

Для обеспечения сохранения экономической независимости и хозяйственной безопасности управляемого общества можно порекомендовать закрепление процедуры двойной подписи по отдельными видам документов, а также страхование деятельности (страхование от убытков), однако неразвитость отечественного законодательства о страховании сковывает применение этого института в данной сфере. В целях обеспечения контроля со стороны участников (акционеров) общества за деятельностью управляющего в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему следует предусматривать условие о периодическом (не реже одного раза в год) предоставлении управляющим отчета по модели отчетов агента (ст.1008 ГК РФ). Возможно утверждение отчета управляющего очередным (годовым) общим собранием акционеров (участников) общества, кроме того, в договоре с управляющим может предусматриваться, что договор с управляющим продляется (возобновляется) на очередной срок лишь при условии утверждения его отчета общим собранием.

В завершение следует остановиться на отграничении управляющих компаний от сходных институтов и понятий, используемых в корпоративном праве.

Понятие управляющей компании в том смысле, в каком оно используется в Кодексе и специальных законах (ФЗ Об АО, ФЗ Об ООО) следует отличать от термина управляющая компания, используемого применительно к группе компаний (холдингам, концернам и проч.). В последнем случае под управляющей компанией, как правило, понимают головную или материнскую компанию, на основании указаний которой осуществляется управление дочерними обществами. Модель холдинга, кроме прочего, подразумевает, что управляющая компания является держателем известного пакета акций (долей в уставном капитале) дочерних компаний, что позволяет проводить приемлемые для головной компании решения за счет подконтрольности органов зависимых (дочерних) компаний. Таким образом, в этом случае способность влиять на принятие решений со стороны головной, управляющей компании есть влияние через капитал, а не через управление.

Во многом аналогичное решение следует принять применительно к материнской и дочерней компании, когда отношения между формально автономными лицами (хозяйственными товариществами и обществами) определяются договором: в силу п.1 ст.105 ГК РФ допускается установление влияния одного хозяйственного общества (товарищества) над другим обществом в соответствии с заключенным между ними договором, при этом субъект, подпадающий под влияние, признается дочерним обществом, а хозяйственное общество (товарищество), установившее влияние, именуется основным обществом (товариществом). В договоре (В праве Германии подобный договор прямо именуется как договор управления (подчинения) – см.: А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей Указ. соч., с.97.) и других документах подобное общество (товарищество) может именоваться управляющим обществом (товариществом) или управляющей компанией. Таким образом, влияние в подобной ситуации внешне оказывается непосредственно на само общество, поскольку оно, заключая договор, принимает обязательство следовать указаниям основного общества (товарищества). Реализация обязательных указаний органами дочернего общества, в свою очередь, выступает лишь инструментом для реализации указанного договора.

Понятие группы компаний, широко используемое многими правопорядками для описания связанности нескольких правосубъектных организаций, необходимо отличать от понятия группы лиц, встречающегося в ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ 1991 № 16 ст. 499, 1992 № 34 ст. 1966, Собрание законодательства Российской Федерации 1995 № 22 ст. 1977, 1998 № 19 ст. 2066.), где для целей антимонопольного законодательства под группой лиц понимается большой перечень аффилированных лиц. Вместе с тем, понятие управления и управляющей структуры в названном законе не имеет строгого соответствия в гражданском законодательстве.

Анализ смежных понятий также позволяет сделать некоторый прогноз о возможности использования данного института в отношении юридических лиц, созданных в иных организационно-правовых формах.

Очевидно, что применительно к юридическим лицам – союзам лиц, полным и коммандитным товариществам, а также к иным организациям, в которых силен личностный элемент, в том числе к производственным кооперативам, институт управляющей компания мало применим в силу сущности подобных юридических лиц. В отечественном гражданском праве у полных и коммандитных товариществ нет даже единоличного исполнительного органа, не предусматривается также создание должности управляющего (менеджера) товарищества, известной многим европейским правовым системам. При подобных условиях не приходится, соответственно, говорить о возможности передачи полномочий исполнительно-распорядительного характера третьему лицу.

Еще меньше оснований для передачи полномочий управляющей компании от государственных (муниципальных) унитарных предприятий. Подобные организации не являются полностью правосубъектными юридическими лицами (В.А. Дозорцев Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. – М., 1998, с.249-251.), степень свободы и самостоятельности в их деятельности чрезвычайно мала, а потому следует презюмировать, что государство или муниципальное образование, назначая определенное лицо на должность единоличного исполнительного органа такого предприятия, выбирает ответственного профессионала.

Не допустима по общему правилу передача исполнительно-распорядительных полномочий управляющему от некоммерческой организации, поскольку рассматриваемый институт ориентирован на повышение эффективности ведения предпринимательской деятельности, которая может являться лишь сопутствующей для предмета деятельности некоммерческой организации, но не основной.

Таким образом, закрепляемая в современном гражданском праве России конструкция передачи полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющей компании (управляющему) вполне укладывается в сложившуюся правовую традицию, не нарушая целостности правовой системы, а многие правовые вопросы, несмотря на фрагментарность правового регулирования, могут быть успешно решены с привлечением систематического толкования на основе действующих законодательных актов.

Дата публикации: 20.12.2002