Разделы

Сделки РЕПО: новые возможности

Коллегия, ТОМ 3, № 1, 2003                                                                                                                                          

            Дмитрий Гладков
             

Сделка РЕПО (от английского repurchase) представляет собой временный обмен ценных бумаг (далее — ЦБ) на другие ЦБ или денежные средства по установленной стоимости. Сторона, заинтересованная в получении на время денежных средств или ЦБ (далее — Заемщик), уплачивает предоставляющей стороне (далее — Кредитору) вознаграждение, которое, как правило, рассчитывается, как установленный процент от суммы займа.

Сделки РЕПО широко используются фондовыми спекулянтами для заимствования ЦБ. Регулирующие органы применяют операции РЕПО для поддержания ликвидности валютных и фондовых рынков. Помимо этого, сделки РЕПО могут использоваться и как средство краткосрочного и среднесрочного финансирования компаний.

Основным преимуществом РЕПО-финансирования по сравнению с кредитным является более эффективная обеспечительная функция ЦБ, передаваемых Заемщиком временно в собственность Кредитору в обмен на финансовые средства.

Эффективность достигается за счет того, что Кредитор может в случае дефолта Заемщика реализовать полученные ЦБ по их рыночной стоимости и немедленно получить возмещение, в то время как в случае использования залога в качестве обеспечения кредита процедура обращения взыскания на предмет залога и получения вырученных средств громоздка и трудоемка. Рыночная ценность и ликвидность ЦБ позволяют Кредитору пренебречь до определенной степени рисками, связанными с личностью Заемщика.

Наличие в России множества холдинговых структур и банков с низким кредитным рейтингом, имеющих на балансе акции "голубых фишек" по номинальной стоимости и нуждающихся в оборотном капитале, с одной стороны, и новеллы российского налогового законодательства, с другой, открывают широкие возможности для использования сделок РЕПО в качестве инструмента финансирования.

Налоговые новеллы

До недавнего времени четкое налоговое регулирование сделок РЕПО отсутствовало в нашем законодательстве. Сделки РЕПО не могли рассматриваться в качестве инструмента финансирования, аналогичного кредитованию, в связи с тем, что отчуждение ЦБ Заемщиком по их рыночной стоимости в первой части РЕПО вело к получению выручки, которая считалась доходом Заемщика и подлежала обложению по обычной ставке налога на прибыль. Учитывая разницу между низкой балансовой стоимостью ЦБ, передаваемых в заем, и их рыночной стоимостью, сумма налога на возникающую разницу могла быть непомерно высокой.

Гл. 25 НК, вступившая в силу с 01.01.2002 г., содержит ст. 282, в соответствии с которой средства, выплачиваемые/получаемые сторонами по сделкам РЕПО, в налоговых целях рассматривают- ся как средства, полу-ченные/выплаченные по сделкам займа, а не как выручка от реализации эмиссионных ЦБ.

Доход от продажи ЦБ

"При продаже ЦБ по первой части сделки РЕПО выручка не увеличивает налоговой базы Заемщика (доходы (убытки)" (ст. 282.3 НК). Это положение позволяет российским компаниям без негативных налоговых последствий производить отчуждение ЦБ в пользу Кредитора, даже если их балансовая стоимость намного ниже, чем цена, установленная по сделке РЕПО. Взаимные обязательства сторон по обратной покупке ЦБ Заемщиком позволяют последнему сохранить контроль над ЦБ.

Налогообложение вознаграждения

Положительная разница между покупной ценой по второй части сделки РЕПО и ценой, по которой ЦБ были проданы по первой части (она является вознаграждением, уплаченным Заемщиком Кредитору за предоставление денежных средств), считается для Заемщика "расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, которые включаются в состав расходов" (ст. 282.4.1 НК).

Следует обратить внимание на то, что к включению процентов в состав расходов Заемщика будут применяться все те же ограничения, которые установлены ст. 269 НК для обычных заемных операций (Статья 269 НК вводит ограничения на включение процентов, выплачиваемых по кредитам, в состав расходов. Так, максимальная ставка процентов не может отклоняться более чем на 20% от ставки по аналогичным займам, выданным в том же квартале. Статья вводит ограничения на вычет процентов по кредитам от аффилированных лиц в случае слабой капитализации компании).

Если же такая разница отрицательна (что может быть в случае, если Заемщик кредитовал Кредитора ценными бумагами и получил от последнего вознаграждение), то она будет считаться для Заемщика "доходами в виде процентов по займу" (ст. 282.4.2 НК).

Доходы (расходы) Кредитора по сделке РЕПО также квалифицируются, как доходы (расходы) от предоставления займа. Если сумма, вырученная от продажи во второй части сделки РЕПО, превышает сумму, уплаченную при покупке ЦБ от Заемщика, то такое превышение подлежит обложению, как проценты от предоставления кредита (ст. 282.5.1 НК).

Если сумма окажется меньше, чем уплаченная при покупке ЦБ, то для налоговых целей будет считаться, что Кредитор понес расходы, связанные с получением ЦБ в долг и уплатой вознаграждения Заемщику, которые могут быть включены в состав расходов (ст. 282.5.2 НК).

Рыночная стоимость

Еще одним важным преимуществом использования налогового режима, установленного ст. 282 НК для сделок РЕПО, является возможность избежания риска негативных последствий от применения к сделке положений ст. 40 НК.

В соответствии со ст. 40 НК налоговый орган имеет право доначислить налог или финансовые санкции исходя из рыночной цены сделки, если заявленная цена ЦБ на 20% отклоняется от цены по идентичным сделкам Заемщика.

Обычно Кредиторы приобретают ЦБ за 60–70% от их реальной рыночной стоимости. Если такая сделка не подпадает под ст. 282 НК, то налоговый орган может применить к сделке рыночную стоимость ЦБ.

При структурировании сделки в соответствии со ст. 282 НК к сделке применяется "фактическая цена реализации (приобретения) ЦБ как по первой, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной стоимости таких ЦБ на дату их передачи" (ст. 282.8 НК), и рисков доначисления налогов не возникает.

Временные рамки

Ст. 282 НК вводит для сделок РЕПО ограничение по времени. Сделка РЕПО должна заключаться на срок не более 6 месяцев, с возможностью ее пролонгирования на срок, который должен истечь до конца отчетного периода.

В соответствии со ст. 285 НК отчетными периодами по налогу [на прибыль] признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года, что означает возможность пролонгирования сделки РЕПО только до конца квартала, в котором заканчивается шестимесячный период.

Увеличение периода финансирования возможно и путем заключения новой сделки РЕПО немедленно после окончания первой. Однако перед сторонами неизбежно встанет вопрос фактического возврата денежных средств и ЦБ.

Неисполнение РЕПО

В случае если вторая часть сделки РЕПО не исполнена, то и налоговые последствия, применяемые к сделкам РЕПО, не наступают. Средства, полученные Заемщиком от отчуждения ЦБ, будут считаться выручкой, подлежащей обложению налогом на прибыль по ставке 24%. Возникает риск коррекции цены сделки. Для Заемщика это может служить дополнительным стимулом к исполнению второй части сделки РЕПО.

Международные сделки РЕПО

Условия Договора РЕПО

Международные сделки РЕПО, как правило, оформляются на основе типовой документации, разработанной международными ассоциациями участников фондового рынка (International Swaps and Derivatives Association (ISDA), International Securities Market Association (ISMA)). Некоторые положения такой документации могут быть неоднозначно истолкованы российскими налоговыми органами при проверке сделок РЕПО на соответствие требованиям ст. 282 НК и правильности применения налоговых последствий.

Формальное несоответствие условий сделки РЕПО требованиям ст. 282 НК может послужить основанием для квалификации таких сделок не как РЕПО, а каким-либо иным образом, что может привести к непредсказуемым налоговым последствиям.

Так, например, типовая документация предусматривает ежеквартальную выплату процентов Заемщиком за полученные денежные средства по сделке РЕПО, в то время как ст. 282 НК, хотя и квалифицирует получаемые Кредитором доходы как проценты, однако презюмирует их единовременную уплату вместе с выкупной ценой по второй части сделки.

Следует быть готовым объяснить налоговым органам, что требование ст. 282 НК о том, что выкупная цена должна быть установлена договором РЕПО изначально, может удовлетворяться наличием в договоре механизма определения выкупной цены, что вполне допустимо в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ.

Серьезный вопрос возникает в отношении налоговой квалификации корректировочных выплат (margin calls), как правило, содержащихся в договорах РЕПО, составленных на основе типовой документации. Такие договоры предусматривают право Кредитора требовать от Заемщика возврата части уплаченных средств, если рыночная стоимость приобретенных по первой части ЦБ опустится ниже установленного договором уровня. И наоборот, Кредитор может быть обязан предоставить Заемщику денежные средства на сумму превышения рыночной стоимости ЦБ сверх установленного договором уровня.

Ст. 282 НК никак не квалифицирует подобные выплаты. В случае одноразовых коррекционных выплат стороны могут попытаться представить такие выплаты, как дополнительную или отсроченную выплату Кредитором в пользу Заемщика по первой части сделки РЕПО (в случае превышения рыночной стоимости ЦБ установленного договором уровня) или как предоплату Заемщиком по второй части РЕПО (в случае понижения рыночной стоимости ЦБ).

Однако если коррекционные выплаты происходят несколько раз в период действия договора (как в одну, так и в другую сторону), то квалификация таких выплат как отсроченной оплаты или предоплаты будет затруднительна.

Таким образом, пока налоговое регулирование сделок РЕПО находится в зачаточном состоянии, чтобы не подвергать риску налоговую квалификацию договора РЕПО, желательно, чтобы договор максимально отвечал требованиям и использовал термины, установленные Налоговым кодексом для подобного вида сделок, и по возможности не предусматривал сложных механизмов коррекции и расчетов между сторонами.

Выплата доходов за рубеж

Поскольку доходы иностранного Кредитора, который не имеет постоянного представительства в РФ, от операций РЕПО приравниваются к процентам от предоставления кредита (ст. 282.5.1 НК), при выплате таких процентов российский Заемщик обязан удержать налог на доходы по ставке 20% (ст. 309.1.3 и 284.2.1 НК). Такая ставка, однако, может быть уменьшена, если Кредитор является налоговым резидентом государства, с которым РФ имеет договор об избежании двойного налогообложения, предусматривающий соответствующее уменьшение ставок (ст. 312.1 НК).

При дисквалификации сделки РЕПО и признании ее комбинацией двух встречных договоров купли-продажи ЦБ или просто признании ее несоответствующей требованиям ст. 282 НК доходы Кредитора от реализации ЦБ Заемщика по второй части сделки будут считаться доходами от реализации эмиссионных ЦБ российских компаний. Российский Заемщик в этом случае должен удержать налог по ставке 20% (Статья 310.1 НК предусматривает налогообложение такого рода доходов иностранного юридического лица по ставке 24% (статья 284.1 НК) в случае, если получатель дохода имеет возможность вычесть из налоговой базы расходы, произведенные по такой операции с ЦБ (статья 280 НК), и подтвердить такие расходы документально (статья 309.4 НК)), если акции эмитированы компанией, более 50% активов которой состоят из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ.

Многие договоры РФ с иностранными государствами об избежании двойного налогообложения также обусловливают освобождение доходов иностранных продавцов от реализации ценных бумаг от налогов непревышением 50-процентного порога недвижимого имущества, которое компания-эмитент акций имеет на своем балансе.

В случае дефолта российского Заемщика и реализации ЦБ Кредитором третьим лицам — нерезидентам, не являющимся зарегистрированными налогоплательщиками в РФ, по цене, превышающей покупную, удержание налога с полученного дохода невозможно осуществить технически. Если продажа ЦБ происходит через иностранную биржу, ст. 309.5 НК напрямую освобождает полученные доходы Кредитора от российского налога на доходы.

Заключение

Национальное право постепенно воспринимает механизмы налоговой квалификации различных финансовых сделок, разработанные в странах с развитой финансовой инфраструктурой, и инкорпорирует их в действующее налоговое законодательство. Зачастую (как в случае с регулированием сделок РЕПО) в процессе прямого копирования соответствующих норм из зарубежных нормативных актов регулирование становится упрощенным и не учитывает всех существующих аспектов финансовых сделок.