Разделы

О  ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ  ПРОДАЖИ  ЧУЖОГО  ИМУЩЕСТВА*

Опубликовано в вестнике ВАС 22.09.03

Еще несколько лет назад рассуждения о различении вещного и обязательственного эффекта купли-продажи казались многим юристам отвлеченной теорией. Сегодня ситуация заметно изменилась. Трудно сказать, явилось ли это результатом усилий по цивилизации юриспруденции либо возрастание числа запутанных конфликтов, острота которых лишь увеличивалась в зависимости от стоимости спорного имущества, заставило искать дополнительные юридические ресурсы. Так или иначе, но теперь уже и в судебной практике более или менее последовательно проводится принцип: купля-продажа обязывает стороны, а возникновение собственности происходит путем передачи (традиции), регистрации или иным способом, указанным в законе или договоре. Купля-продажа и переход собственности для нынешнего российского цивилиста перестали быть синонимами.

Конечно, это – не завершение большой проблемы юридического освоения купли-продажи, а только начало пути. И в самом его начале нас ожидает другой вопрос, важность которого кажется не меньшей.

В последнее время все чаще, правда с весьма различных позиций, звучит тезис о действительности продажи, совершенной лицом, не имеющим права на отчуждение вещи (неуправомоченным отчуждателем).

Эти выступления, не лишенные культуртрегерских устремлений, ставят под сомнение до сих пор преобладающий взгляд, многократно подтвержденный отечественной судебной практикой, о ничтожности такой продажи в современном российском праве.

Понятно, что задет вопрос, не только весьма актуальный практически, но и затрагивающий важнейшую сферу оборота и, без сомнения, занимающий одно из центральных мест в системе гражданского права.

Прежде всего, отмечу, что проблема должна решаться именно на почве российского Гражданского кодекса, так как и в истории, и в современном праве других стран мы найдем достаточно случаев действительности продажи чужого имущества1.

Известно, что в римском праве вовсе не требовалось собственности на стороне продавца: передавалось только спокойное владение. На этой почве возникла ответственность продавца за утрату покупателем владения вещью в виде возмещения убытков (эвикция). Нельзя не заметить, что отсутствие у покупателя титула собственника, препятствующее распоряжению вещью, само по себе в римском праве не влекло ответственности продавца2. Обычно это объясняют краткими сроками приобретения по давности (два года для земельного участка, год для иных вещей), гарантирующими покупателю достаточно скорое возникновение права собственности в любом случае. Иными словами, если владение он не терял, то отсутствие права собственности не давало оснований в чем-либо упрекать продавца.

Впрочем, известная российскому Гражданскому кодексу ответственность за эвикцию, также предусматривающая лишь утрату владения, но не отсутствие права собственности у покупателя (ст. 461 ГК РФ), действует подобно римской, хотя наши сроки приобретательной давности значительно больше римских (в раннем римском праве). Тем не менее само существование этого института, конечно, может дать материал для выводов, близких классическому римскому праву.

Но на воззрения современных российских юристов в еще большей мере воздействуют решения германского права.

А германское право допускает приобретение собственности от неуправомоченного продавца при условии добросовестности приобретателя (§ 932 ГГУ). Германское право, что еще более важно, проводит принцип абстрактности традиции (передачи вещи в порядке передачи собственности), ее независимости от сделки, создающей обязательство купли-продажи (§ 929 ГГУ)3.

На этой почве возникают возможности юридических конструкций, позволяющих противопоставить договор купли-продажи, передачу вещи и передачу права собственности продавцом. Впрочем, наиболее существенным следствием абстрактности традиции обычно считают сохранение ею силы при недействительности купли-продажи: тогда покупатель сохраняет собственность, несмотря на пороки договора, только в силу того, что получил вещь от традента-собственника, а продавец защищается посредством кондикции.

Однако я намерен обсудить прямо противоположную ситуацию, когда традент – не собственник. Соответственно, механизм абстрактной традиции для нас выступает лишь как один из возможных технических способов приобретения собственности.

Такой подход, конечно, ставит под сомнение естественность абстрактной традиции. Природа традиции познавалась путем тщательного изучения классического права. И хотя римское право имело статус писаного разума, естественность абстрактной традиции, даже если бы она была прямо выведена из римского права, как мне кажется, все же не очевидна. Более того, именно римское право дает основание и для вывода о “смешанном” характере традиции, зависимости ее от основания отчуждения (каузы). В частности, как незаконные сделки (дарение между супругами, сознательное принятие недолжного исполнения), так и сделки, исключающие волю традента на отчуждение, лишали традицию эффекта4.

 

Итак, при обсуждении проблемы продажи чужого имущества приходится постоянно иметь в виду разные варианты соотношения купли-продажи и отчуждения вещи без собственности на стороне продавца.

Теоретически возможны и в разных системах права сконструированы юридические механизмы, позволяющие совершить действительный договор купли-продажи и в том случае, когда продавец не является собственником продаваемой вещи.

Речь идет о механизме, который состоит в том, что продавец обязывается передать в собственность покупателю вещь, не имея на нее права. Это обязательство возникает, но собственность не переходит к покупателю именно по причине отсутствия права собственности на стороне продавца. Договор тем не менее действует и служит основанием ответственности продавца за убытки, возникшие у покупателя из-за отсутствия у него права на полученную по договору вещь.

Именно этот механизм регулирует случай обязательственного эффекта продажи чужого имущества и только о нем имеет смысл говорить в дальнейшем, пытаясь определить, есть ли место этому механизму в современном российском праве. Подчеркну это сразу, чтобы не смешивать этот действительно конструктивный анализ с имеющим мало смысла обсуждением взгляда, согласно которому действительность купли-продажи чужого имущества будто бы может сама по себе привести к возникновению собственности у покупателя.

Ряд обстоятельств в большей или меньшей мере сопровождают эффект действительности продажи (еще раз подчеркну – не отчуждения) чужого имущества там, где она допускается законом, и без них такой эффект едва ли может состояться.

Я бы, во всяком случае, выделил как важные или необходимые такие факторы, как четкое разделение не только в доктрине, но и в позитивном праве договора об обязательстве и абстрактной сделки по передаче вещи, а также описание фигуры покупателя вещи без собственности на нее не только в понятиях обязательственного права, но и в понятиях права вещного, то есть не только как покупателя, но и как владельца.

Нетрудно убедиться, что в нашем праве эти условия едва ли выполнены.

Закон говорит о сделке как основании возникновения права собственности, имея в виду именно договор купли-продажи, но не сделку передачи вещи (п. 2 ст. 218 ГК РФ). Такая сделка здесь и не упоминается.

Можно заметить известную преемственность нормы пункта 2 статьи 218 ГК РФ с предыдущим российским законодательством. Г. Шершеневич, как и другие русские цивилисты, критиковал нормы русского гражданского законодательства, в силу которых договор указывался как способ приобретения собственности, замечая, что договор купли-продажи сам по себе собственности еще не создает, а является только основанием5. (Обращу внимание на то, что традиция характеризовалась Г. Шершеневичем как “физический акт”6. Выбор этого термина не позволяет отождествить традицию со сделкой (договором). Это весьма важное обстоятельство, если учесть авторитет автора и прямо выраженное им сочувствие германской модели.)

Впрочем, в статье 218 ГК РФ буквально сказано, что право собственности возникает “на основании” договора купли-продажи, мены, дарения и др. Это означает, что законодатель не имел в виду прямо выводить собственность из договора. Системное значение нормы статьи 218 ГК РФ, стало быть, состоит в том, что иной нормы об основаниях приобретения права собственности, кроме нормы, указывающей в этом качестве на договоры, в названном Кодексе не имеется. Статья 224 ГК РФ, перечисляя действия, которые приравниваются к традиции, уклоняется от квалификации их в качестве основания возникновения права собственности. Соотношение норм статей 218, 223 и 224 ГК РФ не является, конечно, свидетельством приверженности законодателя консенсуальной модели приобретения собственности, а скорее выражает каузальность традиции, исполнение ею “вспомогательной” функции7.

Но еще более важно, что данное в статье 305 ГК РФ определение законного владельца как лица, получившего вещь по договору, определенно не допускает возможности того, что такой владелец не имеет права на вещь – вещного или обязательственного. Иными словами, ГК РФ решительно исключает возможность того, что титульный владелец, то есть владелец, получивший вещь по действительному договору, не получил на нее права. Видимо, нужно заметить, что сам титульный владелец, то есть лицо, имеющее договорное основание (титул), хотя прямо в ГК РФ и не упоминается, практически единодушно отождествляется с законным владельцем. (Обсуждению подлежит лишь другой вопрос: могут ли быть иные, кроме титульных, законные владельцы? Но этот вопрос здесь рассматривать не имеет смысла, так как он относится уже к проблеме защиты владения.)

Однако если мы допускаем действительность договора купли-продажи вещи без перехода собственности на нее, то мы должны будем допустить и фигуру титульного владельца, не имеющего права на вещь (незаконного владельца – в системе понятий ГК РФ).

Очевидно, что допущение возможности титульного незаконного владения действующим ГК РФ заведомо исключено.

Не можем мы обнаружить в ГК РФ и достаточных средств для описания механизма взаимодействия действительной купли-продажи и ничтожной передачи титула.

Так же, как действительность цессии в нашем гражданском праве оказывается в зависимости от основания (каузы), так и традиция не может иметь эффекта без каузы – договора купли-продажи (поскольку мы обсуждаем именно эту ситуацию как модельную). Но эта зависимость оказывается, насколько можно судить, обратимой: если традиция не может перенести собственность, то не может устоять и основание, поскольку причина ничтожности традиции, то есть отсутствие собственности отчуждателя, имеет место и в отношении купли-продажи. Отказ от абстрактности традиции8, видимо, и не мог привести к иному результату. Признание связи, пусть и с подчинением, сделки и передачи заставляет требовать одновременной действительности и для сделки, и для передачи в отношении тех факторов, которые идентичны для обоих актов, что кажется очевидным. Но отсюда вытекают и другие следствия: недействительность сделки влечет недействительность традиции, а недействительность традиции, поскольку причины ее недействительности не вытекают из самой традиции (нарушение порядка ее совершения и т.п.9), означает и недействительность сделки. Очевидно, что по тому мотиву, что традент – не собственник, ГК РФ не допускает оспаривания вещного эффекта традиции таким образом, чтобы при этом покупатель мог тем не менее сохранить свой титул, то есть договор купли-продажи, и иметь позицию действительного покупателя, как об этом уже говорилось применительно к статье 305 ГК РФ.

К такому выводу, не имеющему, конечно, универсального характера, нас подталкивают также и нормы об основаниях возникновения права собственности, указывающие именно на сделку, а не на акт передачи.

Абстрактность традиции не может не влечь за собой изменения содержания и структуры закона, установившего каузальную или консенсуальную передачу собственности.

Известно, что французская модель не проводит принципа абстрактности передачи собственности, поскольку здесь собственность переходит в силу самой продажи10 (я не буду специально обсуждать действие правила об индивидуализации, не имеющего принципиального значения для нашей проблемы11). Прямым следствием этого является недействительность (оспоримость) сделки по продаже чужого имущества. Обстоятельно и более подробно, чем во французском Гражданском кодексе, этот подход изложен в общих положениях о продаже Гражданского кодекса Квебека. Согласно статье 1713 Гражданского кодекса Квебека продажа чужого имущества может быть признана недействительной. Сделка, стало быть, оспорима.

Собственник вправе оспорить сделку и виндицировать имущество, если только продажа не была совершена под контролем суда либо покупатель не приобрел вещь по приобретательной давности.

Может сделку оспорить и покупатель, кроме случая, когда собственник не имеет права на виндикацию вещи (статьи 1714–1715 Гражданского кодекса Квебека).

Сравнение германского механизма абстрактной традиции и избранного ГК РФ механизма каузальной передачи заставляет прийти к выводу, что каузальность делает невозможным сохранение действительности купли-продажи при недействительности передачи по причинам, связанным не с самой передачей, а с правами на вещь.

Что касается вытекающей из французской модели оспоримости сделки, то фактически в нашем обороте так и происходит, когда проданы родовые вещи12.

Кроме того, мне казалось бы весьма уместным заимствовать из французского права запрет продавцу оспаривать продажу чужого имущества в любом случае. Пока же такие иски могут отвергаться лишь на основании пункта 1 статьи 10 ГК РФ, а этого почти не случается.

Вообще говоря, сегодня именно заимствование французского варианта в части купли-продажи чужого имущества (хотя наша система в целом и примыкает к германской) потребовало бы наименьших изменений ГК РФ и наименьших потрясений сложившейся практики и правовых представлений юристов.

 

Итак, мы имеем три подхода. В римском праве по купле-продаже передавалось только спокойное владение, а собственность переходила посредством традиции; если на стороне продавца собственности не было, то при наличии известных условий собственность у покупателя возникала по приобретательной давности. Таким образом, поскольку передача собственности оказывалась факультативным следствием купли-продажи, сам договор имел эффект при передаче одного только спокойного владения. Такое решение и сегодня могло бы быть признано, пожалуй, наиболее гармоничным и вполне жизнеспособным13.

Германские юристы предложили принципиально разделить куплю-продажу и переход собственности, придав второму акту независимость от первого. Тогда продавец в любом случае обязывается по сделке. Это, в частности, означает, что он несет ответственность и за то, что покупатель не получил права собственности.

Французская конструкция купли-продажи, увязывающая переход собственности с заключением договора14, приводит к неизбежному выводу о том, что договор купли-продажи – это договор о передаче права, а не вещи. Вещь передается уже не покупателю, а собственнику, в том числе – виндикационным иском. Таким образом, не право следует за вещью, а вещь следует за правом. Из этого вытекает юридическая невозможность передать покупателю собственность, если ее нет у продавца. Передача вещи здесь ничего изменить не может. Однако собственник, отказавшись преследовать вещь, может дать санкцию отчуждению.

На мой взгляд, избранная ГК РФ модель, обнаруживая, кстати, преемство с прежними русскими гражданскими законами15, уступает всем изложенным с точки зрения соответствия практическим нуждам оборота. Именно этим, видимо, и вызваны попытки поместить в рамки действующего ГК РФ иные решения, в том числе – заимствованные из римского или германского права.

Однако прежде, чем обсуждать приемлемость тех или иных изменений, имеет смысл обсудить, насколько заложенное в ГК РФ решение соответствует механизму перехода прав, взятому “в чистом виде” (насколько вообще можно отвлечься от существующих систем).

Еще раз обратим внимание на различие между римской и германской куплей-продажей. По римскому праву продавец передавал только спокойное владение. Собственность переходила посредством традиции. По германскому праву продавец обязан передать владение товаром и передать собственность (§ 433 ГГУ)16. На это различие обращает внимание, например, Р. Циммерман, именно его определяя как существенное и решающее отличие17 . Но ведь и в германском праве собственность переходит посредством традиции. Теория объясняет, что продавец лишь обязывается, а реальный эффект, то есть переход собственности, возникает в процессе исполнения, которое может оказаться и тщетным, если собственности нет у традента.

Но тогда возникает вопрос: а что, кроме традиции, должен сделать продавец (собственник), чтобы исполнить свою обязанность “предоставить право собственности на вещь” (§ 433 ГГУ)? Ответа на этот вопрос решительно не видно18.

Между тем именно это неуловимое действие и составляет, как кажется, суть вопроса.

Пытаясь обнаружить его субстанцию, И.Н. Трепицын пишет, что до традиции этот вещный договор “юридически бессилен”, “не успевши реализоваться, пропадает бесследно” и т.п.19. Однако договор как юридический факт, то есть явление материальное, должен иметь все же больше натуральности, больше физического содержания, отличаясь от того фантома, который возникает из данного описания. А результирующий вывод И. Трепицына – “traditio и договор должны органически слиться в одно неразрывное целое, как душа и тело”20, – оставляя договору, по-видимому, все же роль души (не считать же за таковую акт передачи вещи), приводит к заключению, что вещный договор полностью утрачивает материальную природу, превращаясь в феномен идеальный, в “душу”. Вывод, пожалуй, правильный, хотя из него и следует, что мы имеем трудно согласуемый с основами права юридический факт (договор, сделку), существующий в сфере не фактического, материального, а идеального (“душевного”).

Л. ван Влит, отстаивая идею реального договора в рамках нидерландской системы каузальной традиции (что имеет для нас непосредственный интерес), оспаривает взгляды противников этого концепта, заявляющих, что, поскольку воля на передачу собственности уже выражена сторонами в договоре купли-продажи, “дополнительное соглашение”, сопровождающее передачу вещи21, было бы излишним; в нем нет никакой необходимости. По мнению Л. ван Влита, считающего иначе, реальный договор составляет суть перехода собственности, а сама передача вещи выступает при этом как формальность. И в этом качестве формальности она играет ту же роль, что и, например, составление нотариального акта, когда он требуется для передачи права собственности. Совершение некоторых формальностей, указывает автор, может быть следствием выдвижения законом особых условий, обязательных для достижения желаемого юридического результата (condiciones iuris)22.

Такое лишение традиции собственного юридического значения, предпринимаемое, видимо, исключительно с теоретическими целями, мне кажется неубедительным. Ведь стороны вовсе не воспринимают передачу вещи (в отличие от нотариального акта23) как формальность; напротив, для них она составляет именно суть их отношений. Как формальность они стали бы воспринимать предложение сопроводить традицию заявлением, что при этом они передают право. Конечно, нередко бывает, что участники оборота не вполне понимают значение тех формальностей, которые они совершают по настоянию юристов, но вот чтобы они совершали действие, составляющее для них реальную, жизненную ценность, а на самом деле оно было лишь формальностью – такого быть, конечно, никак не может.

Г. Дернбург верно пишет: намерение на отчуждение “при передаче почти никогда особо не выражают. О нем можно заключить по содержанию сделки, лежащей в основе перехода права собственности”24. Буквально то же – при традиции “воля почти никогда не высказывается и не повторяется”, – но ссылаясь на Савиньи, отмечает и И.Н. Трепицын25.

Особенно поражает при этом то, что воля на отчуждение в традиции “почти никогда”26 не высказывается. Конечно, это суждение соответствует реальной практике совершения традиции. Но при этом оно ведь несет очевидные угрозы теории абстрактного вещного договора, сосуществующего с традицией, как универсального (а значит, не знающего исключений) акта отчуждения. Универсальность трудно совместима с тем, что она никогда не случается. Именно эти угрозы и заставили германских юристов употребить уступительные обороты и предположить, что иногда при традиции стороны все же совершают договор об отчуждении (по крайней мере, это говорится в учебниках). Но нельзя ведь не видеть, что если договор об отчуждении при совершении традиции не совершается “почти никогда”, то это может означать лишь одно: в нем нет никакой практической юридической необходимости, он придуман в теории. Следовательно, в том случае, когда такой договор, по причинам, которые остаются загадочными и, вероятно, представляют собой лишь дань теоретической лояльности, все же совершается, он оказывается “повторным” (как пишет И.Н. Трепицын27) и тем самым излишним.

 

К сожалению, в представленных в современной российской юридической литературе решениях этот вопрос как-то опускается.

Критика ГК РФ и следующей за ним практики, как правило, ведется с более общих позиций. Чаще всего предпринимаются попытки обнаружить в действующем ГК РФ известные из других правовых систем решения. Наиболее естественным и ожидаемым является, конечно, стремление развести куплю-продажу и традицию и представить дело так, что если в момент совершения договора продавец не является собственником, то это никак не влияет на распоряжение вещью и не поражает договор. Пытаясь доказать, что эта норма незримо присутствует в ГК РФ, чаще всего ссылаются на правило о продаже вещи, которая будет создана или приобретена в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). После этого вся проблема переносится в сферу исполнения и ничтожность распоряжения чужой вещью становится следствием ненадлежащего исполнения28.

Обсуждая эту позицию, нельзя не заметить, что она оставляет в стороне основную гипотезу: в нашем случае речь не идет о продаже вещи, которой нет или которая будет приобретена. К.П. Победоносцев, характеризуя возможность продажи чужой вещи по римскому праву, говорит, что, в отличие от прежней русской купчей, “там можно было продать чужую вещь, которую продавец не имеет в своей власти, но еще ожидает и надеется получить в свою власть”29. Эта классическая норма, закрепленная в пункте 2 статьи 455 ГК РФ, на самом деле никаких трудностей не содержит, и не о ней мы говорим.

Не является серьезной проблемой и ситуация, когда вещь к моменту заключения договора купли-продажи утрачена продавцом в результате гибели или перехода права на нее к третьим лицам30.

Очевидно, что главная проблема продажи чужого имущества состоит в заключении и исполнении договора об отчуждении вещи, которая уже есть, но которая принимается (независимо от осознания этого факта сторонами) как собственность продавца, не являясь на самом деле таковой, о чем пункт 2 статьи 455 ГК РФ, конечно, умалчивает.

Если именно эта проблема берется во внимание, то противопоставление купли-продажи и традиции нисколько не может изменить смысла коллизии.

Можно заметить, что сведение всей проблемы к невозможности исполнения является средством искусственного примирения противоречий. Но проблема таким образом все же не решается, и противоречия остаются даже в этой, подвергнутой редукции сфере.

Обычно утверждается, что продажа чужого имущества является ничтожной в силу правила: “невозможность исполнения влечет ничтожность обязательства” (Impossibilium nulla est obligatio)31.

Эта позиция вполне традиционна, но, на мой взгляд, она не способна принципиально решить проблему.

Кажется, нужно признать, что если передача чужой вещи ничтожна, то исполнение, состоящее в совершении действия по передаче чужой вещи, тем не менее оказывается фактически возможным. Ведь трудно согласиться с тем, что невозможность исполнения будет обнаружена спустя некоторое время или вовсе никогда. При этом на протяжении всего срока действия обязательства не возникает и юридического запрета в смысле нормы статьи 417 ГК РФ, препятствующего должнику исполнить обязательство.

Если невозможность налицо в момент заключения договора (“достану пальцем небо”), то не может быть и самого обязательства. Именно эта ситуация охватывается правилом “невозможность исполнения исключает обязательство”. Поэтому представляется сомнительным подводить под это правило продажу чужого имущества32. Этот случай не отнесен ни к числу фактически невозможных, ни к числу юридически невозможных действий33. Между тем, являясь классической ситуацией, продажа чужой вещи, конечно, учитывается любой классификацией.

Исполнение договора купли-продажи независимо от принадлежности вещи не охватывается правилами ГК РФ о прекращении обязательства невозможностью исполнения. В частности, ответственность продавца за продажу чужого возникает в силу договора всегда, тогда как невозможность исполнения заставляет сначала обсудить причины прекращения обязательства34.

Д. Медикус признает, что применение параграфа 325 ГГУ, устанавливающего ответственность в силу параграфа 440 ГГУ за невозможность исполнения, возникшую по вине продавца, применяется в случае “невозможности продавца передать право... вопреки своему буквальному содержанию”35. При этом нужно заметить, что норма параграфа 440 ГГУ36, устанавливающая ответственность за неисполнение обязанностей, установленных параграфом 433 и др., подчинена принципу эвикции, то есть устанавливает последствия утраты владения (а не отсутствия права).

Видимо, невозможность исполнения если и применима к нашей ситуации, то не иначе как вопреки своему буквальному содержанию.

Однако если ничтожно исполнение (для этого нужно всегда считать традицию сделкой, что само по себе принципиальных возражений не вызывает37), то возникает тот же вопрос: почему? Потому что нельзя передать чужую вещь? А почему тогда можно ее продать? Почему траденту нельзя совершить того, что можно продавцу?

До сих пор не обнаружено серьезных аргументов, которые позволяют обосновать тезис, что чужую вещь продать можно, а передать нельзя. Объяснение, состоящее в том, что, продавая чужую вещь, продавец “пока еще ее не отчуждает”38, ничего на самом деле не объясняет. Вопрос не в том, чего продавец не делает, а в том, что делает, поскольку обязательства продавца по купле-продаже состоят в положительных действиях, а не в воздержании от действий. А на этот вопрос как раз и нет ответа. Нельзя же считать за аргумент довод, что продавец чужой вещи обязывается принять меры к тому, чтобы действительный собственник поспособствовал отчуждению, а такой аргумент приходится выдвигать, чтобы сказать хотя бы что-то (эти варианты аргументации приводит И.Н. Трепицын39, но нужно признать, что ничего другого и невозможно придумать, чтобы изложить положительное содержание обязательства продать чужую вещь). Очевидно, что продавец, во-первых, не имеет никаких юридических средств склонять действительного собственника к отчуждению его вещи, а во-вторых, и не намерен этого делать: если он знает, что продает чужое, то, видимо, продает не для того, чтобы вступать в отношения с собственником по поводу условий этой продажи, а если не знает – то тем более не берет на себя обязанности содействовать такому отчуждению, так как полагает себя полноправным владельцем вещи40.

Итак, невозможно указать никакого правомерного действия, которое могло бы считаться выполнением обязательства продать чужую вещь. А ответственность за убытки содержанием положительного обязательства быть не может.

Таким образом, специального обязательства продать чужую вещь не существует или, что то же самое, оно ничем не отличается от обязательства продажи своей вещи. Но если это обязательство тождественно обязательству продать свою вещь, то, значит, никакого обязательства о продаже чужой вещи быть не может. Соответственно, нет и договора о продаже чужой вещи – он невозможен. Рассуждение строится здесь так: невозможен договор, по которому продавец говорит: вот чужая вещь, и я продаю ее тебе. Если этот договор невозможен, то невозможен и договор, когда продавец не говорит этого, так как само по себе такое сообщение или его отсутствие не является существенным для купли-продажи. Существенна в силу статьи 454 ГК РФ лишь фактическая принадлежность вещи. В самом деле, даже если стороны полагают, что вещь не принадлежит продавцу, и даже если он высказывается в этом смысле, но вещь на самом деле все же – его, то сделка будет вполне действительной.

 

Теперь обсудим другое обязательство – о передаче права собственности. В доктрине создана конструкция распорядительной сделки, которая представляет собой “акт распоряжения каким-либо существующим правом (перенесение права собственности, цессия обязательственного требования, отречение от права)”41. Если переход собственности приурочен к традиции, то, вероятно, традиция и включает в себя, помимо фактического действия – передачи вещи – и юридический акт распоряжения правом. Но в этом случае мы опять получаем проблему отсутствия предмета распоряжения. Ведь на самом деле право, конечно, как феномен идеальный, не способно к пространственным перемещениям. Перенос права, в том числе права собственности, требует только волеизъявления. Суть его состоит в отказе от права с одновременным его возникновением у получателя права.

Именно этот механизм позволяет говорить об общих чертах правопреемства, которое, вообще говоря, возможно лишь в двух принципиально совпадающих вариантах: возложение обязанности с предоставлением соответствующего права контрагенту либо отказ от права с предоставлением тождественного права получателю. Принципом, объединяющим оба эти варианта правопреемства, является тот, что никто не может утратить своего права либо быть обязан против своей воли42. (Другим проявлением этого принципа является строгое правило, известное всем правовым системам: у одной вещи не может быть двух собственников. В качестве частных следствий этого принципа можно указать на совпадение момента утраты права собственности прежним собственником с моментом приобретения того же права новым собственником43: ни в какой момент вещь не может оказаться без собственника; можно также указать на презумпцию принадлежности любой вещи, отвечающей признакам объекта права, какому-либо лицу, даже когда это лицо неизвестно.)

Итак, чтобы дать право контрагенту, нужно либо возложить на себя соответствующую обязанность, либо отказаться от соответствующего права. Получается, что наличие в руках вещи без права на эту вещь делает невозможным совершение распорядительного акта потому, что нет права, от которого можно отказаться.

Именно поэтому ГГУ, Гражданский кодекс Нидерландов, другие гражданские кодексы вводят условие добросовестности для получения права собственности приобретателем при отсутствии права собственности у отчуждателя. Очевидно, что, если у приобретателя нет доброй совести либо не выполнены иные условия, указанные в законе, собственности у приобретателя не возникает. Но и добрая совесть приобретателя, и иные условия относятся не к волеизъявлению отчуждателя, а к иным обстоятельствам. Тем самым подтверждается отсутствие акта распоряжения правом: право возникает в ином порядке.

Если рассматривать механизм действия приобретательной давности с этой точки зрения, то становится понятным и установление срока для приобретения. Ведь отсутствие волеизъявления собственника на отчуждение, отсутствие отказа от права не могут быть ничем иным, как нарушением самих основ права. Введение срока приобретения (в позднем классическом праве он прямо зависел от размеров территории – чем она была больше, тем больше был и срок приобретения: этим собственнику давалась возможность обнаружить свое отношение к чужому владению) и является тем самым паллиативом, которым по мере возможности смягчается допущенная несправедливость по отношению к собственнику. Само ожидание выступает в качестве проявления уважения к праву собственника, как подтверждение его права, признание за ним возможности вернуться к своей вещи и оспорить ее в очном процессе. Одними только нуждами оборота, конечно, нельзя объяснить установление срока приобретательной давности; поэтому неудивительно, что некоторые современные российские юристы, понимающие гражданское право исключительно как инструмент обслуживания оборота, заявляют о своем непонимании механизма приобретения по давности. То есть они понимают, почему приобретается чужая вещь – чтобы не выбывала из оборота, – но не понимают, зачем для этого нужен еще какой-то срок.

Между тем оборот – это не право, и из оборота правовые принципы вывести столь же легко, как и основания для нарушения права44. Приобретательная давность (в том числе и мгновенная, как, например, в параграфе 932 ГГУ или статьях 3:86, 3:88 Гражданского кодекса Нидерландов) является, таким образом, не частью механизма передачи собственности, а чрезвычайным средством, которое призвано восполнить неустранимые пороки, препятствующие нормальному возникновению (передаче) права45.

 

Возвращаясь теперь к вопросу, чем же отличаются механизмы продажи по римскому и германскому праву, мы можем указать на техническое выделение распорядительного акта, которого не видно в римском праве. Формальным указанием на такое выделение служит установление обязательства продавца “передать право собственности покупателю” (§ 433 ГГУ). Если принять во внимание то, что продавец обязан к передаче собственности, – не остается ничего иного, как заключить, что совершение распорядительного акта, совершаемого в силу действительной продажи, и выступает как исполнение договора купли-продажи. Если это так, то речь идет лишь об исполнении обязательства. Но исполнением обязательства может быть только совершение действий (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.). Конечно, традиция вполне может выступать как исполнение обязательства. То, что традиция – сделка, не препятствует ей быть актом исполнения, так как исполнением обязательства может быть сделка, которая, как известно, является действием (другой вопрос – любое ли исполнение является сделкой, но он прямо к нашей теме не относится).

Но вот вопрос: как выглядит исполнение, выразившееся в акте распоряжения правом собственности, если мы не отождествляем его с традицией, если мы пытаемся обнаружить исполнение двух обязанностей – по передаче вещи и по передаче права?

Очевидно, распорядительный акт не может быть ничем иным, как сделкой. Но сделка – это действие, юридический факт, имеющий, как и любой факт, внешнее, физическое проявление, доступное восприятию. Значит, помимо традиции или наряду с ней мы должны обнаружить такое действие, такой юридический факт. Но, как известно, никакой дополнительной сделки продавец на самом деле не совершает, никакого иного действия не выполняется46.

Продавец чужой вещи точно исполняет свои обязательства, но они не достигают того эффекта, которого ожидает покупатель. Продавец делает абсолютно все, что предусмотрено договором, но безрезультатно. Очевидно, что здесь нет ни случая невозможности исполнения (невозможность – объективная или субъективная – всегда очевидна в момент исполнения), ни невозможности исполнения кредитором вместо должника. Представим, что кредитор потребовал исполнить распорядительный акт (что бы ни понималось под этим) и должник, не имеющий права собственности, его совершил. Но обязанность передать право собственности тем не менее оказалась неисполненной. Еще раз подчеркнем, что в этом пункте сходятся все существующие системы передачи собственности: и реальный, и консенсуальный, и смешанный (если он возможен47) механизмы, и римская купля-продажа единодушно исключают из механизма правопреемства возможность получить право собственности от того, кто ее не имеет, делая различия лишь между традентом (несобственником) и продавцом (несобственником). Специальные исключения для доброй совести лишь подтверждают это правило. (Еще раз обратим внимание на то, что в соответствующих нормах употреблен термин “действительность уступки признается” (статьи 3:86, 3:88 Гражданского кодекса Нидерландов), указывающий не на естественный, а на искусственный способ создания права на стороне приобретателя. Нужно также отметить условность возникновения этого права: оно отпадает в случае предъявления виндикационного иска собственником, утратившим вещь вследствие кражи; отпадает оно и в том случае, когда приобретатель уклоняется от предоставления информации об отчуждателе, и т.д. Между тем полученное при нормальном правопреемстве право собственности не утрачивается.)

Но если невозможно получить собственность от того, кто ее не имеет – не важно, продавец это или традент, – то, по-видимому, мы сталкиваемся с фундаментальным принципом.

Приходится признать, что проблема вовсе не связана с исполнением и, соответственно, не может быть решена ни путем противопоставления договора об отчуждении и передачи вещи (распорядительного акта) как акта исполнения, ни путем уничтожения обязательства вследствие невозможности исполнения.

Оказывается, что рассматриваемая проблема вовсе не лежит в плоскости исполнения, поскольку исполнение – это все же внешнее, объективное действие (бездействие), материальный феномен, “физический акт”, по выражению Г. Шершеневича. А переход (точнее, конечно, – возникновение) права – явление идеальное. Он может быть результатом исполнения, но не является самим актом исполнения обязательства.

Оказывается, что возможность распоряжения зависит лишь от двух обстоятельств: наличия у отчуждателя права на отчуждение и воли на отчуждение48. Оба эти обстоятельства составляют содержание самого договора купли-продажи как соглашения о судьбе вещи. Соответственно, в рамках купли-продажи и происходит отчуждение. Перенесение момента перехода права на стадию исполнения договора является уже частным техническим решением, продиктованным прежде всего стремлением избежать разъединения собственности и владения, которое всегда влечет “тяжелые осложнения”49. Проявляется роль, которую играет в обороте владение50, в том числе – роль владения как знака собственности. Теми же соображениями должна объясняться и система регистрации, и многочисленные исключения из правила традиции.

Действительно, если мы представляем механизм правопреемства как цепь распорядительных актов (распорядительных сделок), то нет никаких оснований относить эти акты (сделки) исключительно на стадию исполнения, устранив их из состава договоров. Ведь и в качестве действия по исполнению обязательства распорядительный акт лишь мысленно присоединяется к традиции. Фактически этот акт (а по своей природе исполнение – это факт!) никогда не выделяется. Как мы убедились, никакой другой сделки, кроме традиции, продавец не осуществляет. Еще труднее ему найти место в тех сделках, в которых стороны отказались от традиции. Например, если право собственности переходит против платежа покупателя – какой дополнительный акт требуется от продавца? Я уже не буду обсуждать случаи регистрации права51 при обструкции продавца, не желающего утраты собственности, либо случаи передачи владения до купли-продажи.

Да и чистая традиция может быть заменена иском об истребовании вещи в порядке статьи 398 ГК РФ. Понятно, что объяснение, согласно которому продавец, не желающий выдать проданную вещь, совершает тем не менее распорядительный акт по наделению покупателя собственностью в момент, когда вещь отбирается у него судебным приставом, было бы крайне неубедительным.

На самом деле все перечисленные факты доказывают, конечно, достаточность купли-продажи для перехода собственности и без всякого дополнительного волеизъявления продавца. Но если это так, то у продавца и не было обязанности по “передаче права собственности”, кроме передачи самой вещи.

Наконец, возникает вопрос: а мог бы традент не совершить распорядительного акта в процессе традиции? Например, в том случае, если, передавая вещь в силу совершенной купли-продажи, традент уже не имеет воли на отчуждение. Мы приходим к поразительному выводу, что это невозможно: поскольку традиция действительна сама по себе, никакой акт, исключающий отчуждение, невозможен. Следовательно, не только покупатель лишен возможности потребовать совершения распорядительной сделки, но и традент лишен возможности не совершить эту сделку. Итак, мы обнаруживаем, что обязанность по передаче права собственности, выделенная из содержания купли-продажи, сама по себе не может быть не только исполнена, но и не может быть нарушена. После этого вывод об иллюзорности обязанности “по передаче права собственности” – и, соответственно, о чисто техническом, условном характере абстрактной традиции – оказывается вполне естественным.

Остается одно предположение: отказ от собственности в пользу покупателя совершается посредством самой продажи как волеизъявления, направленного на отчуждение вещи52. Постольку поскольку затрагиваются интересы третьих лиц как участников оборота (но, конечно, не как возможных нарушителей53), положительный закон вводит правило о моменте перехода собственности, увязывая риски сторон договора с отклонениями от этого правила, при том, что само правило устанавливает пределы риска собственника.

Но общим принципом, из которого исходит любой закон, остается принцип исключения продажи (отчуждения) чужого, так как это обстоятельство противоречит самим основам права – недопустимости лишения права лица, которое на это не выразило своей воли. Ведь продажа чужого, не без оснований квалифицировавшаяся римскими юристами как кража, невозможна не по техническим причинам, а по причинам принципиальным – в силу запрета на лишение права против воли обладателя права. Если этот фактор существует в момент продажи – ничтожна продажа. Если он возникает в момент передачи – ничтожна передача.

Если стороны (или хотя бы одна из них – покупатель) ошибочно полагают54, что владение товаром подтверждает собственность продавца, то уже исчезает всякая почва для действительной продажи. Такая продажа сама по себе ничтожна, так же как и продажа заведомо чужой вещи, до всякого исполнения; а исполнение уже ничего не может ни добавить, ни отнять у ничтожного акта.

Условие – все равно какое, отлагательное или отменительное, – способно лишь дополнить юридический состав, но никак не заменить в нем один факт на другой, да еще без осознания этой замены сторонами сделки. Иными словами, если сделка совершается без собственности на товар у продавца, то это обстоятельство (отсутствие права собственности), наряду с прочими, и является предметом соглашения. Тогда стороны вправе оговорить последствия возникновения или невозникновения собственности у продавца. Но вот если стороны (хотя бы одна сторона) полагают, что собственность у продавца есть, а ее нет, то нет и соглашения о переходе собственности. Именно в этом пункте обнаруживается принципиальная ничтожность отчуждения чужого имущества.

Как уже говорилось, можно средствами юридической техники условно вычленить из соглашения об отчуждении вещи распорядительную сделку и таким образом отделить договор от отчуждения (хотя при этом неизбежно наблюдается упомянутое выше “удвоение”55 волеизъявления об отчуждении) – тогда ничтожность отчуждения не будет затрагивать договор, а будет отодвинута на стадию передачи (исполнения).

Резоны такого приема очевидны: продавец несет ответственность за отсутствие реального эффекта, а покупатель получает иск об убытках, – таким образом риск отсутствия правомочия на отчуждение возлагается на продавца, что совершенно оправданно и справедливо; приобретатель имеет титул, основанный на действительной сделке, что создает ему устойчивую легальную позицию и помимо механизма приобретательной давности, – таким образом сохраняется, факультативная впрочем, возможность продажи только спокойного владения с теми удобствами этого механизма, которые известны из римского права56. Можно указать и другие преимущества.

Именно несомненные удобства этого решения оправдывают его, но при этом его никак нельзя считать точной юридической интерпретацией купли-продажи.

Напротив, точное следование базовым принципам права, заставляющее признать ничтожность купли-продажи чужой вещи и оставляющее традиции свойства лишь исполнения договора, а не абстрактного распорядительного акта, создает большое количество осложнений. (Принципиальность, как известно, чаще всего создает именно неудобства57.) Часть из них устраняется посредством норм о действии доброй совести. Но некоторые тем не менее остаются – например, ограничение действия эвикции (хотя купля-продажа, требующая от продавца передать не только владение, но и собственность, уже только этим вступает в противоречие с механизмом эвикции, созданным для защиты одного владения).

Изложенное позволяет, по-видимому, заключить, что представленная в ГК РФ модель приобретения собственности по купле-продаже является довольно последовательной в защите прав собственника58 при заметном пренебрежении оборотом и защитой незаконного владения. Заметно, что при своей последовательности эта модель по сравнению с иными неудобна, порождает много практических трудностей. Можно и нужно обсуждать пути и средства смягчения этих проблем59. Но нужно при этом представлять, что потребуются непременные и довольно существенные изменения ГК РФ, который исходит все же из традиционной для отечественного права ничтожности купли-продажи чужого имущества60. Поэтому попытки обнаружить в ГК РФ то, чего в нем нет, лишь дискредитируют саму идею совершенствования механизма отчуждения имущества.

К. СКЛОВСКИЙ,

доктор юридических наук

 

 

* Статья поступила в редакцию до публикации статьи Л. Василевской “О специфике правовой конструкции вещного договора по германскому праву” (Вестник ВАС РФ. 2003. № 5–6), в которой также затронуты проблемы соотношения договора купли-продажи и передачи вещи, и не является полемикой с ней. – Прим. ред.

1 В дальнейшем я буду употреблять определение “продажа чужого имущества” для обозначения всякого отчуждения вещи неуправомоченным отчуждателем. Известно, что правомочие на отчуждение вещи может базироваться не только на праве собственности, но и на праве залога, компетенции конкурсного управляющего, судебного пристава и т.д. Продажа чужого имущества – предмет настоящего исследования – предполагает отсутствие какого бы то ни было правомочия на отчуждение при физическом владении вещью.

2 Поэтому изменение купли-продажи таким образом, что продавец обязан передать право собственности, начинает конфликтовать с эвикцией как формой ответственности за утрату не права, а владения, резко сужая ее сферу. В отечественном праве это особенно заметно из-за широкой возможности изъятия вещи у покупателя третьими лицами (подробнее этот вопрос анализировался в статье: Скловский К. Некоторые последствия продажи чужого имущества // Хозяйство и право. 2000. № 9). Но и в германском праве принцип обязательной передачи права “входит в противоречие с принципом эвикции в раннем римском праве” (Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 90).

3 Эти особенности германского права не нуждаются в изложении ввиду общеизвестности. Впрочем, можно указать на их характеристику в самом кратком виде в компендиуме: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 421–422.

4 См.: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 133.

5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 182.

Конечно, важным является вопрос, насколько абсолютно представленное здесь же утверждение, что договор в принципе, “по своему существу” не может создать вещной связи (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 183). Одно только указание на французское право (Г. Шершеневич весьма критически оценивал нормы французского Гражданского кодекса о купле-продаже), дающее противоположный пример, переводит этот вопрос из категории непосредственно практических в разряд вопросов общей теории гражданского права. Тем не менее вопрос остается. На мой взгляд, при обсуждении этого вопроса, который, видимо, не имеет абсолютно непротиворечивого решения, следует учитывать генетическую неродственность собственности и договора.

6 Там же. С. 183.

7 В. Бердников приводит взгляды отечественных цивилистов, в том числе М.М. Агаркова и Е.А. Флейшиц, считавших распорядительные сделки, поскольку они могут быть выделены, вспомогательными, производящими эффект лишь “в силу основной сделки” (Е.А. Флейшиц) (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения лица // Законодательство. 2002. № 3. С. 30).

8 Вообще говоря, и абстрактная традиция знает случаи, когда договор купли-продажи и традиция одновременно поражаются одним и тем же пороком: например, и договор, и передача совершаются недееспособным лицом либо под влиянием насилия и т.п. Но для отчуждения чужой вещи здесь делается исключение, продиктованное известными практическими соображениями.

9 В. Бердников говорит о необратимости традиции (Указ. соч. С. 34). Видимо, имеется в виду, что, поскольку содержание традиции предельно ограничено (воля на передачу собственности без каких-либо дополнительных условий), заведомо отпадает возможность ее оспаривания. Полагаю все же, что если считать традицию сделкой, то нужно признать и возможность ее недействительности. В практике, например, нередки случаи совершения передачи неуполномоченным лицом либо с составлением поддельного акта приема-передачи.

Понятно, что в нашем случае применение нормы статьи 183 ГК РФ в части связывания сделкой самого неуполномоченного представителя исключено, так как эта сделка никакой обязательственной связи не устанавливает.

10 Исторически французская консенсуальная система развилась из традиции посредством систематического употребления такого исключения из традиции, как constitutum possessorium. В XVI–XVII вв. нотариусы включали это условие в договор уже формально, независимо от желания сторон. В конечном счете передача собственности договором купли-продажи стала правилом и была закреплена во французском Гражданском кодексе.

11 Впрочем, И.Н. Трепицын связывает нужду в традиции как с индивидуализацией, так и с продажей чужой вещи (Указ. соч. С. 419), имея в виду, видимо, то, что в обоих случаях в момент заключения договора предмет отсутствует. (Поскольку речь идет о чужой вещи, имеется в виду, конечно, ее приобретение к моменту передачи.) Тогда традиция нужна для завершения договора. В целом это замечание И. Трепицына не столько служит подтверждением значимости традиции, сколько отводит ей место дополнения договора, то есть, по существу, лишает ее самостоятельного значения.

12 Здесь же включается и другой механизм, который как-то выпал из нашего права: договор может быть оспорен лишь до тех пор, пока он не исполнен. Это правило, одновременно и справедливое, и отвечающее нуждам оборота, остается пока достоянием доктрины. Но нынешним цивилистам уже кажется неприемлемым и другое правило: если договор расторгнут, он не может быть признан недействительным. Не раз, излагая этот подход, мне приходилось слышать: “Но как же можно сохранить силу за сделкой, ничтожной в силу закона?” Этот аргумент, вполне уместный в праве публичном, едва ли имеет достаточные основания в частном праве.

13 Римское условие о перенесении риска случайной гибели (порчи) вещи на покупателя с момента заключения договора, а не передачи вещи кажется не вполне удобным, но никто и не ведет речь о буквальном переносе римской модели в современное право.

14 Известное исключение о продаже родовых вещей не будем обсуждать ввиду его очевидности.

15 Анализируя соответствующие положения русского гражданского права, И.Н. Трепицын пришел к выводу, что вытекающая из русского права недействительность продажи чужого имущества позволяет найти в нем консенсуальную систему передачи права собственности (“раз наш закон требует наличности права собственности у продавца, значит, он держится системы соглашения” (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 383), которую он полагал наиболее прогрессивной, следуя своей теории прогресса договоров от формальных через реальные к консенсуальным. Впрочем, другие цивилисты, не отрицая недействительности продажи чужого имущества, все же находили в русском праве систему традиции (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 185, 319).

16 Этому правилу аналогично правило статьи 30 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров: “Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции”.

17 Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town. 1992 (Reprint.). P. 239.

Р. Циммерман комментирует далее фрагмент Гая, имея в виду классическое право: “Договор продажи и традиция: никаких других актов не требуется. Этот договор продажи имеет двойную функцию: это обязывающий акт и iusta causa traditionis – iusta causa traditionis в том смысле, что имплицитно содержит волю сторон на передачу собственности на базе договора продажи; и эта общая цель формирует базис традиции и оправдывает передачу собственности” (Ibid. P. 240).

Этот исходный материал остается все тем же. Средствами техники воля сторон на передачу собственности, уже имеющаяся в договоре, лишь перемещается или не перемещается из договора в традицию. Решающим аргументом для такого перемещения явился, как известно, случай фактического отсутствия договора, с сохранением тем не менее iusta causa traditionis (то есть законного основания передачи), когда стороны либо добросовестно предполагают наличие договора, либо договорились о передаче собственности, но разошлись в прочем (один имеет в виду дарение, а другой заем). Но главной причиной создания системы абстрактной традиции стал все же не этот казус, а очевидные ее удобства.

18 Не будем же мы всерьез обсуждать передачу бумаг и выполнение иных формальностей. Во-первых, в большинстве случаев они вовсе не требуются, а собственность тем не менее у покупателя возникает. А во-вторых, даже когда они и требуются, то, как правило, доказывают возникшее право собственности, а не создают его.

19 Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 164.

20 Там же. С. 165.

21 Воспроизводится аргумент И. Трепицына о ненужном “повторении” сделки об отчуждении (см. ниже).

22 Lars Peter Wunibald van Vliet. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 134–135.

23 Вот этот нотариальный акт (в известном смысле аналогично может быть квалифицировано и обращение к регистратору о совершении акта регистрации) и есть реальный договор и формальность одновременно. Но если оценивать его с точки зрения статьи 165 ГК РФ, то мы обнаружим, что его при известных условиях заменяют односторонние действия покупателя, который, получив поддержку суда, может получить собственность и без такого реального договора.

24 Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. 1. Ч. 2. СПб., 1905. С. 113.

25 Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 122.

26 С логической точки зрения “почти никогда” ничем не отличается от “иногда” или “изредка”: если есть хотя бы один случай отступления от правила, не оправдываемый никакими обстоятельствами, кроме произвола, то есть свободного пожелания лица, то правило уже отпадает. “Почти никогда” – это, стало быть, признание добросовестности автора: не видя фактов в действительности, он не считает возможным отрицать их в принципе. Таким образом, теория выстраивается вовсе без фактов, чтобы не сказать – вопреки фактам.

27 Кроме указанного высказывания, И. Трепицын пишет о повторности снова и еще более решительно: “Если договор о переходе собственности предшествует передаче, то он непременно повторяется в ней” (Указ. соч. С. 157). А завершает свой труд И.Н. Трепицын общей оценкой системы традиции как “скучного” и ненужного “повторения одного и того же” (Указ. соч. С. 419).

28 См., напр.: Тузов Д. Продажа чужого имущества неуправомоченным лицом // ЭЖ-Юрист. 2003. № 10. С. 3.

29 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть первая: Вотчинные права. М., 2002. С. 380.

30 В. Витрянский предлагает в этом случае считать сделку оспоримой или ничтожной, в зависимости от того, знал ли об утрате вещи покупатель (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 208).

31 См., напр.: Шевцов С.Г. Обоснование недействительности сделок неуправомоченных лиц по распоряжению чужим имуществом // Арбитражная практика. 2003. № 1. С. 26–27.

32 Известна спасающая оговорка о том, что здесь налицо субъективная невозможность исполнения (только для этого продавца), но, поскольку где-то эта вещь все же существует, объективная возможность не исчезла. Мне она кажется неубедительной хотя бы потому, что стороны вовсе не имеют в виду, что вещь где-то существует, а видят вещь перед собой. При этом где-то существующий собственник отнюдь не берет на себя никаких обязательств перед покупателем.

Но все эти тонкие различия субъективной и объективной невозможности исполнения, сильно тускнеющие после решительного изменения параграфа 306 ГГУ, не имеют все же для нас большого значения, так как мы никак не можем обнаружить собственно акта исполнения, даже когда он вполне возможен.

33 См., напр.: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права / Под ред. В.А. Рахмиловича и В.Н. Литовкина. М., 2000. С. 230–232).

34 В германском праве выход из этого противоречия достигается посредством доктрины “взятия на себя гарантий” (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 222–223), то есть фактически путем создания второго обязательства, обеспечивающего возмещение убытков, рядом с первым, которое невозможно исполнить. Предлагается, впрочем, считать, что налицо одно обязательство. Эта достаточно условная, но практически оправданная доктрина подразумеваемых гарантий направлена на ограничение действия правила о ничтожности обязательства вследствие изначальной невозможности исполнения.

35 Медикус Д. Указ. соч. С. 91.

36 Здесь везде имеется в виду редакция ГГУ до 01.01.02., поскольку обсуждается не действующий закон, а германская доктрина, оперировавшая именно этими нормами.

37 Я не вижу при этом необходимости вдаваться в другую дискуссию, начавшуюся в XIX веке: является ли традиция (распорядительный акт) договором. Ясно, что эта дискуссия тесно связана с понятием вещного (реального) договора, которое здесь также не обсуждается (о понятии вещного договора см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. I: Общие положения. Изд. 2-е. М., 1999. С. 279 и след.). Для нашего анализа, насколько можно видеть, не важно, является ли традиция сделкой, совершаемой двумя сторонами, или вещным договором.

38 Напомню, что в купле-продаже “имплицитно”, как заметил Р. Циммерман (см. выше), всегда содержится соглашение о передаче собственности. Впрочем, ни в коем случае эту имплицитность (выражение более применимо именно к римской купле-продаже, о которой и говорит Циммерман) нельзя отождествлять с имплицитностью (укрытостью) отчуждения в традиции. В договоре купли-продажи воля на отчуждение выражается явно, очевидным образом: либо (чаще всего) прямым, вербально или письменно выраженным изъявлением воли на переход собственности, либо (реже) выбором данного договора (а не, скажем, аренды). Поэтому имплицитность здесь означает “всегда сопутствующее” условие, но никак не “скрытое условие”.

39 Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 265.

40 В лучшем случае можно говорить не о купле-продаже, а об ином (безымянном) обязательстве, как предлагает И. Трепицын.

41 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1 . М., 2002. С. 289. См. также цитированную выше статью В. Бердникова.

42 Известные исключения – действия в чужом интересе без поручения, недолжное исполнение, приобретательная давность – лишь подтверждают правило.

43 Это совпадение и создает иллюзию правопреемства, то есть перехода права. Иллюзию настолько сильную, что терминология в большинстве случаев за ней и следует. На самом деле права прекращаются у прежнего их субъекта и возникают у нового. Но представления о правопреемстве, будучи неточными сами по себе, в большинстве случаев не сопряжены с какой-либо практической опасностью именно потому, что момент возникновения принципиально не может не совпадать с моментом утраты права.

44 Поэтому, кстати, известная гегелевская идея тождества собственности и договора, изложенная им в “Философии права”, при всей ее логической привлекательности не может быть применена для решения нашей проблемы. С онтологической точки зрения она не представляется верной. Гегель, как мне кажется, недостаточно оценил исторические факты, прежде всего – несовпадение генезиса собственности и договора, фактическое развитие их в разных плоскостях.

45 “Давность не может быть выводима из понятия о праве и справедливости”, – отмечал И. Энгельман (Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование. М., 2003. С. 127). Давностное владение, несправедливое и неправовое по своей природе, всегда противостоит праву собственности.

46 Известна проблема невозможности понуждения должника к совершению волевого акта, составляющего его обязанность. Но эта проблема явным образом не затрагивает наш предмет, так как мы обсуждаем ситуацию фактической передачи вещи без права на нее: покупатель и не требует от продавца ничего иного. Теоретически возможная ситуация отказа продавца исполнить договор купли-продажи по мотиву обнаружившегося у него отсутствия права собственности также не является предметом нашего рассмотрения.

47 В этом смысле можно привести замечание И.Н. Трепицына, анализирующего генезис constitutum possessorium, о том, что этот механизм (через представительство продавца для покупателя) занял “место между требованием traditio, с одной стороны, и отрицанием такого же действия за nudum pactum, с другой стороны” (Трепицын И.Н. Указ. соч. С. 106.). Конечно, здесь не создана третья система передачи, но показана существующая между ними переходная сфера, подчиненная системе частных соглашений.

48 Даже утрата собственником владения не является принципиальным препятствием к отчуждению (§ 931 ГГУ), хотя в ГК РФ и содержится иное решение в силу исключения цессии права на вещный иск.

49 См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 110.

50 Известно, что любые решения, которые так или иначе дают приоритет владению, тем самым так или иначе ухудшают позиции собственника. Исходя из этого, мы можем квалифицировать систему абстрактной традиции, в отличие от консенсуальной передачи собственности, как решение, ограничивающее права собственника в угоду обороту.

51 Здесь нет традиции, но теория абстрактной распорядительной сделки универсальна: она не может не предполагать, что распоряжение происходит при совершении традиции именно потому, что оно происходит при любом распоряжении (отчуждении), что распорядительная сделка совершается всегда для перехода права. Впрочем, “имплицитно” соглашение об отчуждении действительно всегда наличествует в продаже; проблемы возникают лишь тогда, когда его пытаются отделить от договора купли-продажи.

52 Именно создание механизма, делающего возможным несовпадение момента соглашения и момента перехода собственности, и явилось громадным достижением классического права, давшим торговле невиданный простор и неисчерпаемые возможности; но несовпадение моментов продажи и перехода собственности отнюдь не означает, что переход собственности всегда требует еще одного специального волеизъявления. Более того, само развитие традиции, превращение ее из “бесцветной фазы” (метафора принадлежит М. Казеру) в юридический факт, переносящий собственность, происходило как раз на почве сохранения традицией значения исполнения обязательства. Дальнейшее развитие уже выступало как система исключений из правила традиции; таким образом возникла и консенсуальная система. Но вот к дополнению традиции еще одной сделкой, притом точно совпадающей с ней по содержанию, никакое развитие пока еще не привело.

53 Эта часто употребляемая ссылка на третьих лиц, обязанных воздерживаться от нарушения абсолютного права, неверная сама по себе, не имеет отношения к нашему вопросу и потому, что нарушать нельзя не только собственность, но и владение, в том числе – незаконное.

54 Я рассматриваю именно эту гипотезу, как наиболее распространенную. Но с позиций статьи 454 ГК РФ, как это было показано выше, не важно, насколько точно стороны осведомлены о принадлежности вещи, если только сам факт принадлежности не приобрел качество условия договора (продажа вещи, которая будет приобретена в будущем, и т.п.).

55 Понятно, что удвоение создает теоретические осложнения, сильно угрожающие стройности конструкции. Поэтому довольно часто его стремятся не заметить либо так или иначе затушевать. Видимо, именно этим можно объяснить замечание Я. Шаппа о том, что “упоминание особого правопритязания (здесь – требования. – К.С.) о передаче владения в § 433 ГГУ выполняет лишь разъяснительную функцию для того случая, когда с переходом права собственности передается и владение” (Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учеб. М., 1996. С. 67). Для теоретика, излагающего германскую модель, более важным оказывается спасение чисто юридической обязанности – о “передаче права собственности”. Тогда приходится жертвовать совершением традиции и описание ее в законе квалифицировать не как норму права, а как “разъяснение”.

Тем не менее, когда автор рассматривает “соглашение о переходе собственности” как вещный договор, он заявляет, что при этом “одна из сторон делает другой стороне соответствующее предложение о заключении договора и другая сторона принимает такое предложение” (Там же. С. 66). Однако, учитывая, что и акцепт, и оферта – это внешние действия, “физические акты”, желательно было бы узнать, в чем же они проявляются вовне. Но об этом автор умалчивает. Приходится признать, что даже пожертвование традицией ничего не смогло исправить: конструкция все же осталась вполне иллюзорной, хотя ее практические удобства вполне очевидны, и о них Я. Шапп рассказывает все, что обычно говорится об этом в учебниках.

56 При этом сохраняется и защита собственника, ограниченная только известным механизмом доброй совести приобретателя. Еще раз отмечу, что действие этого механизма прямо не связано с абстрактностью традиции (реального договора), а вытекает из нужд оборота; добрая совесть так или иначе действует в любом варианте переноса собственности как средство примирения конфликта между субъективным правом и нуждами оборота.

57 Приведу здесь оценку Д. Мейера германского права, в котором, по его словам, “юридический интерес нередко берет перевес над нравственными соображениями”. Автор сравнивает некоторые частные правила купли-продажи по русскому и германскому праву (до ГГУ, естественно) (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. М., 1997. С. 228.).

Что касается несправедливости, порождаемой абстрактным вещным договором, то в германском праве она устраняется с помощью кондикционных исков, предоставленных потерпевшему собственнику. Таким образом, кондикция, в которой заключено “самое святое” в праве, по выражению О. Гирке, восстанавливает нравственность, нарушенную куплей-продажей.

58 Но не идеальной и в этом отношении. Например, право продавца чужого имущества предъявить иск о признании заключенного им договора недействительным по мотиву нарушения прав собственника независимо от последнего мало соответствует идее защиты собственности. Сама эта возможность, пока еще допускаемая ГК РФ, говорит, скорее, о неразвитости механизма купли-продажи, чем о подчинении его неуклонной защите собственности, пусть и вопреки интересам оборота. Имеются, стало быть, ситуации, когда страдают и оборот, и собственник. Впрочем, весьма эффективным средством устранения этого частного следствия могло бы быть строгое применение статьи 166 ГК РФ в части толкования права на иск (подробнее см.: Скловский К. Замечания на проект закона о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости // Вестник ВАС РФ. 2003. № 2. С. 90).

59 Мне кажется весьма уместным начать с обсуждения не отчуждения вещей, а отчуждения прав. Абстрактность цессии сама по себе гораздо более естественна, чем абстрактность традиции. А более короткий срок жизни прав требования сравнительно с вещами дает и больше причин пренебречь этими правами в угоду обороту.

60 Русское дореволюционное право, как уже было сказано, исходило из ничтожности продажи чужой вещи. В ГК РСФСР 1922 года была прямо установлена консенсуальная модель: право собственности на индивидуально определенную вещь переходило на основании договора между отчуждателем и приобретателем (ст. 66). Продажа чужого имущества была тем самым исключена. При следующей кодификации хотя и была избрана система традиции (каузальной), продажа чужой вещи тем не менее не допускалась. Продавцом мог быть только собственник с исключением для продажи имущества в силу судебного решения (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 209; Комментарий к ГК РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. Изд. 3-е. М., 1982. С. 279)